Sentencia Social 1219/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5818/2022 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 28 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 21-6-2021, en los Autos 215/2020, seguidos a instancia de D. Segismundo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 75% de su base reguladora de 1.630,25 euros, más mejoras y revalorizaciones legales, con efectos de la fecha del cese en el trabajo, condenando a la parte demandada a su abono.

Frente a dicha sentencia, formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de suplicación, en el que alega un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídico sustantiva, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos de la demanda.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a los motivos aducidos en el mismo y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, se dirige a la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Duodécimo.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a esta supresión, alegando que no cumple los requisitos para que pueda prosperar, siendo acertada la valoración de la prueba realizada por el Juzgador.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Duodécimo, cuya redacción es la siguiente: " El actor presenta las lesiones siguientes:

HIPOACUSIA DE PÉRDIDA DEL 70% EN EL OIDO IZQUIERDO Y LIGERA EN EL OIDO DERECHO.

CARDIOPATÍA ISQUÉMICA CON ANTECEDENTES DE INFARTO AGUDO DE MIOCARDIO EN 1998, REVASCULARIZADA CON TRES STENTS EN CORONARIA DERECHA Y UNA EN IZQUIERDA.

VARICTECTOMÍA BILATERAL EN AMBAS EXTREMIDADES INFERIORES MÁS TRES CHIVAS (CIRUGÍA HEMODINÁMICA DE LA INSUFICIENCIA VENOSA AMBULATORIA)."

La parte recurrente solicita que se suprima la patología consistente en la " Hipoacusia de pérdida del 70% en el oído izquierdo y ligera en el oído derecho", y se sustituya por " Se halla pendiente de visita por ORL"

Como fundamento de dicha modificación se cita el documento obrante a los folios 62 y 65 del ramo de prueba de la parte actora.

No se accede a la modificación solicitada; pues pretende la parte recurrente suprimir la patología de hipoacusia, con fundamento en dos informes del Médico de Familia de 29-9-2020 y 3-5-2021, de los que resulta que el actor presenta tal patología, con independencia que esté pendiente de visita por el servicio de otorrinolaringología; constando, además, informes de dicho servicio especializado aportados en el ramo de prueba de la parte actora, que han sido valorados por el Magistrado de instancia; no evidenciándose error palmario en dicha valoración.

CUARTO.- En el segundo motivo de recurso, amparado por en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción el artículo 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, en la redacción dada por su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta.

La parte recurrente argumenta que no ha existido visita y control especializado posterior al dictamen de la Subdireció General d'Avaluacions Mèdiques (SGAM), ni en el año 2020 ni en el año 2021, por lo que no se acredita patología incapacitante en la actualidad; y que el resto de patologías no limitan su profesiograma habitual.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que no puede prosperar, al no haber quedado desvirtuado el hecho probado duodécimo que recoge las patologías que presenta el actor; siendo una de ellas una hipoacusia severa profunda, y teniendo en cuenta su profesión habitual de taxista, existe posibilidad de riesgos propios y para terceros, y, en consecuencia, una imposibilidad de llevar acabo con la dedicación, eficacia y responsabilidad, la realización de las fundamentales tareas de dicha profesión.

QUINTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- En el supuesto que se enjuicia ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia, que consta en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y que se tiene aquí por reproducido, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida. En concreto del Hecho Probado Duodécimo, en el que se recogen las patologías que presenta el actor, y que son las siguientes:

"HIPOACUSIA DE PÉRDIDA DEL 70% EN EL OIDO IZQUIERDO Y LIGERA EN EL OIDO DERECHO.

CARDIOPATÍA ISQUÉMICA CON ANTECEDENTES DE INFARTO AGUDO DE MIOCARDIO EN 1998, REVASCULARIZADA CON TRES STENTS EN CORONARIA DERECHA Y UNA EN IZQUIERDA.

VARICTECTOMÍA BILATERAL EN AMBAS EXTREMIDADES INFERIORES MÁS TRES CHIVAS (CIRUGÍA HEMODINÁMICA DE LA INSUFICIENCIA VENOSA AMBULATORIA)."

De la situación patológica descrita, el Magistrado de instancia concluye que el actor es tributario de la incapacidad permanente total, razonando: " Para la profesión habitual de taxista, dada la limitación del actor para la audición de señales acústicas e imposibilidad de renovación del carnet de conducir, con posibilidades de riesgo propio y para terceros, se estima la demanda

(...)

A ello se añaden las lesiones de otra índole (circulatoria), alegadas en la demanda y reconocidas en la prueba de la parte demandada."

Ha de mantenerse el criterio del Magistrado de instancia; teniendo en cuenta los términos en que se ha formulado el motivo de censura jurídica, en el que no combate de forma directa la conclusión y el razonamiento del Juzgador, limitándose a señalar que no se acredita patología incapacitante por no haber existido visita y control especializado posterior al dictamen del SGAM, extremo que, además de no ser cierto, es irrelevante a los efectos de determinar si la patología produce una repercusión funcional incapacitante.

Por otra parte, la hipoacusia bilateral, con pérdida de audición del 70% en el oído izquierdo, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 17-12-2021 (Rec. 6069/2021), implica una pérdida de la " capacitat funcional exigible per una professió com la de taxista que exigeix una bona oïda i una bona capacitat relacional (auditiva i psicosocial), professió que -a més- comporta els riscos propis de la conducció, per a ell mateix, les persones que transporta i el trànsit en general."

Por lo que ha de desestimarse este segundo motivo, al no constatarse la infracción de la normativa denunciada.

SÉPTIMO.- Razones que llevan a desestimar el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia de instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,