Sentencia Social 4782/202...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Social 4782/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1109/2023 de 21 de julio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 21 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: AMPARO ILLAN TEBA

Nº de sentencia: 4782/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023104803

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:7892

Núm. Roj: STSJ CAT 7892:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2022 - 8004718

mmm

Recurso de Suplicación: 1109/2023

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 21 de julio de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4782/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 19-9-2022 dictada en el procedimiento nº 116/2022 y siendo recurrido D. Julián, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19-9-2022 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda formulada por D. Julián contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con efectos desde el 18/04/21 y condeno a la entidad gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la prestación a razón del 100% de la base reguladora de 1.176,45 euros mensuales, es decir, a abonarle la cuantía mensual de 1.176,45 euros, más las revalorizaciones legales pertinentes."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Julián, nacida el NUM000/1982, con DNI núm NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General.

SEGUNDO.- La profesión habitual es la de operario artes gráficas.

TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS que en resolución de fecha 13/10/21 declaró que la parte actora se halla en situación de incapacidad permanente total

CUARTO.- Agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que desestimó la reclamación previa.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.176,45 euros mensuales, y la fecha de efectos es la de 18/04/21.

SEXTO.- El SGAM emitió dictamen en fecha 01/10/21.

SÉPTIMO.- La parte actora se halla afecta de las siguientes patologías:

enfermedad de Crohn ileocólica, con antecedentes quirúrgicos en 2021 para resección por componente fibro-estenótico, con clínica de dolor abdominal y frecuentes deposiciones diarreicas (8 a 12 al día), asociadas a urgencia deposicional y episodios de incontinencia, con prescripción de 4 absorbentes de incontinencia diarios, fibromialgia 18/18, migraña crónica, trastorno ansioso depresivo reactivo"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona ha dictado sentencia en fecha 19-9-2022 en los Autos 116/2022, en la que estima la demanda interpuesta por D. Julián contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social formula el presente recurso de suplicación, en el que, alega sendos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda planteada.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación, en el que se opone a los motivos alegados en el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.- Solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo, cuya redacción es la siguiente: " La parte actora se halla afecta de las siguientes patologías: enfermedad de Crohn ileocólica, con antecedentes quirúrgicos en 2021 para resección por componente fibro-estenótico con clínica de dolor abdominal y frecuentes deposiciones diarreicas (8 a 12 al día), asociadas a urgencia deposicional y episodios de incontinencia, con prescripción de 4 absorbentes de incontinencia diarios, fibromialgia 18/18, migraña crónica, trastorno ansioso depresivo reactivo."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La parte actora se halla afecta de las siguientes patologías: enfermedad de Crohn ileocólica, con antecedentes quirúrgicos en 2021 para resección por componente fibro-estenótico con clínica de dolor abdominal y frecuentes deposiciones diarreicas (oscilantes por periodos entre 5 a 8/12 al día), asociadas en ocasiones a urgencia deposicional y episodios de incontinencia, con prescripción de 4 absorbentes de incontinencia diarios, fibromialgia 18/18, migraña crónica, trastorno ansioso depresivo reactivo."

Como fundamento de dicha modificación se cita los documentos consistentes en el informe del Servicio de Digestivo, unidad de Gastroenterología del Hospital Parc Taulí de 12-9-2022 (folios 46 a 49), el Plan de medicación (Folio 50), y el informe del Servicio Reumatología del Hospital Parc Taulí (folio 52).

Se desestima esta modificación. La parte recurrente pretende suprimir lo relativo a la prescripción del uso de pañales, así como variar el número de deposiciones diarreicas, pero de los documentos citados no resulta acreditado los términos pretendidos.

2.- Solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Octavo, con la siguiente redacción: " Con fecha 8 de marzo de 2022, el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona dictó Sentencia nº 82/2022 que deniega la petición del actor de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. Concretamente en el Hecho Probado Cuarto se recoge las lesiones que el demandante presentaba en dicho momento <>"

Como fundamento de dicha adición cita el documento consistente en la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona, Nº 82/2022, de 8 de marzo (Folios 58 a 62).

No se estima la adición solicitada. Pues la sentencia que se pretende introducir, no tiene ninguna relevancia en las presentes actuaciones, ya que en dicha sentencia se resolvió sobre la impugnaba una resolución administrativa anterior, de fecha 24-1-2020, por lo que se valoró la situación del actor en dicho momento, y en el presente procedimiento, se impugna una resolución de fecha 13-10-2021, es decir, de un año y nueve meses posterior.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso de suplicación, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dirigido a la censura jurídico-sustantiva, se denuncia la infracción del artículo 194.5 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, según redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª del citado texto.

La parte recurrente, en síntesis, argumenta que no procede la declaración del actor en situación de incapacidad permanente absoluta, porque, en primer lugar, no consta que la situación del actor sea presumiblemente definitiva, pues en el acto de juicio la enfermedad se encuentra activa, en lo que se podría denominar un brote, estando pendiente de valorarse las últimas pruebas efectuadas por el médico de familiar, y que además, las consecuencias de dicho brote no son más gravosas ni limitantes que las valoradas por la sentencia del Juzgado de lo Social Nº 25 en marzo de 2022; y, en segundo lugar, porque, aun cuando el actor se encuentra afecto de una patología que interfiere en su vida diaria y le limita para el ejercicio de las actividades propias de su profesión habitual de operario de artes gráficas, sin embargo no es objetivamente incapacitante para el desempeño de su actividad laboral.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que, de las patologías reflejadas en el hecho probado séptimo de la sentencia, se constata que las mismas son definitivas y que le impiden realizar cualquier actividad laboral de forma regular, e incluso muchas actividades de su vida diaria.

QUINTO.- Para resolver este segundo motivo alegado en el recurso, se ha de recordar la normativa que regula la incapacidad permanente absoluta.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6- 11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( SSTS de 2 de marzo de 1979, 6 de marzo de 1989, 14 de octubre de 2009, y 1 de diciembre de 2009).

SEXTO.- Expuestas la normativa, así como la doctrina jurisprudencial, aplicables, ha de resolverse el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, al no haberse estimado la pretensión revisoria, y que damos por reproducido por constar en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Del mismo resulta que el actor presenta las siguientes patologías: " enfermedad de Crohn ileocólica, con antecedentes quirúrgicos en 2021 para resección por componente fibro-estenótico con clínica de dolor abdominal y frecuentes deposiciones diarreicas (8 a 12 al día), asociadas a urgencia deposicional y episodios de incontinencia, con prescripción de 4 absorbentes de incontinencia diarios, fibromialgia 18/18, migraña crónica, trastorno ansioso depresivo reactivo."

Con base en el cuadro patológico descrito, ha de mantenerse el criterio de la Magistrada de instancia, concluyendo que el actor cumple criterios para ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. Pues la clínica que presenta derivada de la enfermedad de Crohn, consistentes en dolor abdominal, y frecuentes deposiciones diarreicas (8 a 12 diarias), asociadas a urgencia deposicional y episodios de incontinencia, con prescripción de 4 absorbentes diarios, impide a la actora el desarrollo de una actividad laboral, en términos mínimos de profesionalidad, eficacia y rendimiento.

Y en este sentido, cabe recodar la la doctrina de esta Sala, plasmada en, entre otras, sentencias de 3-5-2022 (Rec. 732/2022), y 21-4-2022 (Rec. 6876/2021); en esta última se señala :<<... esta Sala en la forma compendiada por la sentencia de 9 de noviembre de 2021 (recurso 3461/2021 ) que: " Esta Sala ha estudiado en diversas ocasiones la incidencia de la incontinencia fecal y el número de deposiciones de cara a la capacidad laboral y correlativamente el derecho al reconocimiento de incapacidad permanente; al respecto hemos dicho en diversas sentencias que no puede reconocerse una incapacidad permanente cuando existe incontinencia fecal pero se desconoce el número de deposiciones ( sentencia 1861/2020, de 28 de mayo de 2020, recurso: 428/2020 y sentencia 4703/2019, de 9 de octubre de 2019, recurso 2116/2019 ); que constituye incapacidad permanente total, pero no absoluta, padecer "dolor abdominal, y tener 4-6 deposiciones diarreicas al día posteriores a cada ingesta, completamente líquidas con ocasional incontinencia fecal y siendo una o dos nocturnas" ( sentencia 5860/2020, de 29 de diciembre de 2020, recurso 3463/2020 ); también que tiene virtualidad incapacitante cuando la gravedad de la patología o la frecuencia de las deposiciones impiden el desarrollo de la actividad laboral: En tal sentido, se ha entendido tributaria del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta en supuestos en que el número de deposiciones era entre 4-7, con urgencia e incontinencia fecal (23 de marzo de 2011, recurso 3475/10; de 14 de julio de 2015, 4694/2015; 16 de septiembre de 2015, rec. 3059/2015), estimándose la incapacidad permanente total cuando no concurría dicha gravedad, en supuestos en que se trataba de profesiones de esfuerzo (por diarrea crónica en profesión de oficial metalúrgico ( sentencia de 13 de octubre de 2015, rec. 1214/2015 ) o porque exigía continuo trato con terceros, con hasta 16 deposiciones diarias, profesor de autoescuela ( sentencia de 11 de julio de 2011, rec. 6793/2011 ) y, por el contrario, no reconociéndose grado alguno cuando no concurría la circunstancia de incontinencia, la profesión no requería especiales esfuerzos y permitía ausentarse puntualmente para acudir al aseo (10 de julio de 2017, rec. 2681/2017 ; 3 de febrero de 2016, rec. 5951/2015 ); en armonía con dicho criterio se rechaza el reconocimiento del grado total de incapacidad en un supuesto en el que el actor mantenía un "síndrome diarreico crónico, con hasta 7 deposiciones diarias, pero sin que se acredite urgencia ni incontinencia fecal " ( sentencia de este Tribunal de 12 de enero de 2018 , a la que sigue la de 18 de junio de 2020 , y la 5194/2020, de 26 de noviembre de 2020 , recurso 3093/2020 ); también que implica el reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente la clínica de incontinencia fecal, secundaria a colitis inespecífica, con cuatro o cinco deposiciones al día, de carácter urgente, y necesidad de uso de pañales, que repercute funcionalmente en la prestación de servicios en localización concreta, porque, dada la frecuencia y urgencia de las deposiciones, unido al resto de patologías, le impide el desarrollo normalizado de todo quehacer retribuido ( sentencia 3405/2020, de 14 de julio de 2020, recurso 1307/2020 ). "

De lo anterior cabe concluir que la mera incontinencia fecal -sin mayores datos- no es constitutiva de incapacidad permanente; y para reconocerla debemos tener en cuenta la capacidad de ausentarse del puesto de trabajo, en función de la profesión, el esfuerzo que ésta exija, la capacidad de controlar la defecación o la urgencia y control de la misma, el número de deposiciones y la necesidad o no del uso de pañales durante el tiempo de trabajo, aspectos estos dos últimos que están en relación con la posibilidad de control esfinteriano". >>

Debe señalarse, finalmente, que la parte recurrente, incurre en contradicción, al exponer sus argumentos; pues parece cuestionar que la situación del actor tenga un carácter presumiblemente definitivo, cuando le ha sido reconocida una incapacidad permanente total en vía administrativa, por lo que se ha considerado por la propia entidad gestora que sí tiene ese carácter, y, por otra parte, viene a reconocer que el actor se encuentra afecto de una patología que interfiere en su vida diaria.

En consecuencia, ha de desestimarse este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la vulneración de la normativa denunciada.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de fecha 19-9-2022 del Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, en los Autos 116/2022, confirmando la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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