Sentencia Social 4799/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1044/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda de despido y reclamación de cantidad rectora del procedimiento. Fundamenta la desestimación en la inexistencia de relación laboral entre las partes, por no acreditarse en el caso las notas típicas del contrato de trabajo (dependencia y ajenidad). Disconforme con dicha resolución se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso, que no ha sido impugnado, consta de varios motivos, de nulidad de actuaciones, de revisión fáctica y censura jurídica, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, sosteniendo en esencia que hubo relación laboral entre las partes y que el cese en la prestación de servicios constituye un despido improcedente.

SEGUNDO.- De confirmar la Sala el pronunciamiento de la instancia esta jurisdicción no sería competente para conocer del asunto sometido a su consideración. Como es bien sabido, el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal, que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de junio de 1990, entre otras). Procede, pues, como trámite previo y por ser materia de orden público, apreciable incluso de oficio, analizar la competencia de esta jurisdicción para conocer del asunto, para lo que la Sala goza, como se ha dicho, de las más amplias facultades, sin sujetarse en exclusiva ni a la relación de hechos probados, ni a la revisión solicitada, ni a la decisión judicial dictada en instancia, ni tampoco a las alegaciones y argumentaciones que figuran en el escrito de recurso.

TERCERO.- Para establecer sus propias conclusiones fácticas la Sala ha visionado la grabación del acto del juicio, atendido a las alegaciones y conclusiones de la parte actora, valorado la prueba documental aportada en dicho momento procesal, coincidiendo en esencia con la versión de los hechos y la valoración judicial de la prueba en cuanto a las circunstancias que rodearon la prestación de servicios.

La actora y la empresa demandada firmaron un acuerdo de representación en marzo de 2015. Por virtud del cual la empresa contrata a la actora como representante para la venta y promoción de productos AutoPot (Global) Ltd. La empresa, se dice en el acuero, proveerá a su representante con los suministros adecuados de catálogos y listados de tarifas cuando los solicite, al igual que formularios de consulta y pedidos, material de exposición y "otros apoyos comerciales cuando disponibles", así como como con listados de clientes actuales y pretéritos del territorio y relevantes para el sector comercial e informará a la representante sin dilación de cualquier nueva consulta/solicitud relevante. Se pactó también que la empresa pagaría a la actora la suma 3.688,33 euros mensuales "basados en 40 horas semanales", así como los gastos derivados de la actividad comercial de la representante, así como "horas extras", pactándose 20 días de vacaciones al año más festivos (12 en 2015), sin que la compañia, según se pactó, se hiciera cargo de prestación/subsidio/pago por enfermedad.

Estas son las líneas generales del acuerdo de representación comercial suscrito entre las partes, remitiéndose la Sala, en lo demás, al documento que lo recoge.

CUARTO.- La actividad de representación comercial puede ser encauzada a través de tres relaciones jurídicas, cuyos límites aparecen en permanente conflicto: una tiene significado laboral común y es la que caracteriza a los denominados dependientes de comercio y se rige por el Estatuto de los Trabajadores; la segunda tiene carácter especial y se regula tanto en el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores como en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, es la desarrollada por los denominados representantes de comercio. Por último, nos encontramos también con la de significado mercantil regulada por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, desempeñada por los agentes mercantiles. Las actividades de representación en el tráfico mercantil que se rigen por el Derecho laboral común se caracterizan por la presencia de todos y cada uno de los presupuestos que delimitan la laboralidad y se ejecuta por los denominados dependientes de comercio que ejercitan su labor dentro de la empresa. Por su parte, lo que caracteriza a la relación laboral especial, aunque es muy similar a la anterior, es la ausencia de manifestaciones externas y evidentes de dependencia laboral, fundamentalmente por desempeñarse la prestación de servicios de representación fuera del centro de trabajo y al margen del estricto control del empresario. También es polémica la delimitación entre una relación laboral y una relación mercantil, que regula la Ley 12/1992 de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

El artículo 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, dice que "será de aplicación a las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles, por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal, puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación". El artículo 4 establece que: "La relación laboral a la que está sujeto al trabajador no implicará sujeción a jornada u horario concreto, sin perjuicio de las previsiones contenidas en los pactos colectivos o individuales".

El artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, por la que se regula el contrato de agencia, dispone lo siguiente: "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones". Y el artículo 2 de la misma Ley precisa:

"1.-No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan. 2.- Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". El artículo 9.2 c) incluye entre las obligaciones del agente la de "desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia". El artículo 11.1 señala que "la remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores", y el artículo 18 que, "salvo pacto en contrario, el agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional".

Finalmente, la Directiva del Consejo de la CEE de 18 de diciembre de 1986, incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, dice que "se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente, ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el empresario, la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario". Como se deduce de ambas normas, la laboral y la mercantil, se establecen unas condiciones contractuales muy similares si tanto el representante como el agente se obligan a promover actos u operaciones de comercio por cuenta y en nombre ajenos. Ninguno de los dos asume el riesgo y ventura, salvo pacto en contrario en el caso del agente. El contrato del representante debe formalizarse por escrito, y en el de agencia cualquiera de las partes puede solicitar de la otra su formalización por escrito. Tampoco ninguno está sujeto a un horario o jornada determinados. En ambos casos la duración del contrato puede ser determinada o indefinida y se presume concertado por tiempo indefinido si no existe pacto expreso en contrario. En ambos se puede trabajar para más de un empresario si así se pacta en el contrato. La retribución, tanto en uno como en otro, puede consistir en una cantidad fija, en una comisión, o en un sistema mixto de ambas. Sin embargo, es obligación del representante "no prestar servicios a Empresas competidoras" ( artículo 9 f] del RD 1438/1985), y sólo "podrá pactarse que las indemnizaciones por gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral del trabajador puedan ser asumidas por éste", cuando "tal circunstancia sea tenida en cuenta en la determinación de la retribución finalmente percibida" ( artículo 8.5 del RD 1438/1985). Conforme a lo expuesto, no es el pago únicamente de comisiones el elemento diferenciador definitivo, ni tampoco la existencia de instrucciones, siempre que no afecten a la independencia del agente. Ni tampoco la asunción del riesgo y ventura, ya que, como regla, éste es un rasgo que también caracteriza a ambos tipos de relación. Debemos precisar en cualquier caso que la responsabilidad del buen fin de las operaciones, esto es, la asunción de su riesgo y ventura, quiere decir, llanamente, pechar el mediador con las consecuencias de las obligaciones, total o parcialmente, incumplidas, para subrogarse en las responsabilidades de las personas con quienes contrata. Responder del buen fin de la operación significa que el agente se subroga en la responsabilidad de las personas con quienes contrata si éstas no satisfacen las obligaciones contraídas.

Desaparecido entonces el criterio, tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, que consideraba siempre laboral aquel vínculo entre la empresa y el representante cuando éste no respondía del buen fin de las operaciones ya que la norma reguladora del contrato de agencia expresamente dispone como regla general que el agente no asume el riesgo, el rasgo distintivo lo ofrece la jurisprudencia.

QUINTO.- Que ha seguido este Tribunal Superior en muchas sentencias, valga por todas la de 12 de marzo de 2003, que expresa: "En principio, cabe afirmar que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajenidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores. La concurrencia o no de dichas notas debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en las que se pueden presentar supuestos muy variados, partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que delimitan el contrato. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada, para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores. (...) En relación con el contrato de agencia hemos declarado en otras ocasiones (por ejemplo, Sentencia de 17 de marzo de 2000) que "la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras el art. 1.3º, letra f), del Estatuto de los Trabajadores, tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º, letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto); la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el Art. 1 de dicha Ley al determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones". Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992, no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia, la Ley 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aun en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene. El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85, al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992, con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales. La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el art. 2, establece que "No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continúa añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992, no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier acondicionamiento de la empresa. Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de julio de 1996, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina que viene a señalar que "la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET, desarrollada por el RD 1438/85, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1, 3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2.1.f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare"".

SEXTO.- En resumen, la nota que caracteriza la relación amparada en el contrato de agencia, y por contraposición ya al vínculo laboral común, ya al especial de representante de comercio, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare, sin perjuicio, claro está, de las instrucciones generales que pueda ordenar la empresa y que no afectarían al grado de independencia que se exige.

SÉPTIMO.- Sentado lo anterior y considerando la forma en se desarrollaron las relaciones entre las partes, debe concluirse, como hizo la sentencia recurrida, con que aquéllas son ajenas a la laboralidad que se reclama y, por tanto, la controversia es ajena al ámbito de competencia de esta jurisdicción social.

Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

En el presente caso hemos de convenir con la parte recurrente en que existen diversos indicios de laboralidad o dependencia. Podríamos citar al respecto la percepción de una retribución mensual (fijo y comisión del 2%), el abono de los gastos derivados de la actividad comercial, el pago de dietas, la necesidad de validación de las vacaciones por la empresa, la comunicación a la empresa de una baja por incapacidad temporal, el uso de correo electrónico corporativo o el carácter personalísimo y voluntario de la prestación de servicios, pues la delegación en subagentes/subcontratados requería, según el acuerdo, el previo permiso escrito de la empresa.

Pero todo ello no basta para considerar que la trabajadora demandante estuviera insertada en la organización de trabajo de la demandada. Pues gozaba de independencia o libertad para organizar su actividad comercial, organizando su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios. No había días ni horarios regulares de asistencia de la demandante a la sede de la empresa. No se acreditan reuniones periodicas con sus "superiores" en las que le dieran instrucciones que incidieran en el modo de organizar la labor mediadora. Podía además actuar en la zona que quisiera dentro del "territorio", visitar a los potenciales clientes que quisiera, pues no consta probado que recibiera instrucción alguna sobre qué clientes debía visitar ni en qué momento, ni que tuviera establecido itinerario alguno, organizando por tanto a su criterio y comodidad la actividad profesional, no constando, por tanto, que recibiera órdenes y directrices para el desempeño de su trabajo. Es cierto que se pactó en el acuerdo de representación que la empresa proveería a su representante con los suministros adecuados de catálogos y listados de tarifas cuando los solicite, al igual que formularios de consulta y pedidos, material de exposición y "otros apoyos comerciales cuando disponibles", así como de listados de clientes actuales y pretéritos del territorio y relevantes para el sector comercial y que informaría a la representante sin dilación de cualquier nueva consulta/solicitud relevante, así como que la representante aportaría a la empresa a la brevedad posible información detallada de toda pesquisa y todo pedido, debiendo reportar a la empresa cualquier queja o reclamación de los clientes, sin poder ofrecer, sin autorización previa, descuentos sobre la lista de tarifas. Pero ello no elimina la nota de independencia, que no ha de llegar al extremo de total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa, no quedando desvirtuada la relación de agencia por que el agente esté obligado a someterse a instrucciones generales del empresario sobre la venta de los productos de la empresa, sin que consten en el presente caso instrucciones empresariales que incidieran sobre el diseño y desarrollo de la actividad del intermediario, que como hemos dicho organizaba libremente su actividad profesional y el tiempo que dedicaba a la misma conforme a sus propios criterios, sin que de la documental aportada acredite exactamente el tiempo dedicado por la actora a su actividad, y, en cuanto a los excesos de jornada, del mail obrante a folio 165 se desprende que quedaba al propio criterio de la actora facturar horas extras o compensarlas con descanso por el tiempo equivalente.

Habiendo la doctrina científica más autorizada diferenciado entre las instrucciones sobre desarrollo de la actividad del intermediario y las instrucciones sobre las condiciones de realización del encargo recibido, siendo las primeras y no las segundas las relevantes para la determinación de si existe una relación laboral o mercantil. Téngase en cuenta que el artículo 9.2 c) de la Ley 12/1992 establece como obligación del agente la de " desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia", es decir, el agente debe estar sometido a unas pautas de actuación mínimas y rendir cuentas de su gestión, sin que este hecho califique como laboral su relación con la empresa, al estar facultado para organizar autónomamente su actividad profesional, en orden al horario, distribución de la jornada, vacaciones (en el caso previa validación de la empresa), itinerarios, régimen de visitas a los clientes. La existencia de una retribución laboral mensual, más comisiones, que resulta de la documental aportada, no es indicio concluyente de laboralidad de la relación, pues la Ley 12/1992 posibilita que la remuneración del agente consista en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores (art. 11). Sin que, como hemos dicho, se haya demostrado que la empresa se inmiscuyera en las facetas organizativas del trabajo de la actora hoy recurrente. Finalmente, siendo cierto que, según el acuerdo de representación, la demandante debía informar de sus actividades a la compañía con una periodicidad semanal, no lo es menos que ello no afecta a su independencia, pues el agente de comercio, como se ha dicho, también debe estar sometido a unas pautas de actuación mínimas y rendir cuentas de su gestión.

Por todo cuanto se deja expuesto hay que concluir que la relación jurídica entre las partes es ajena al ámbito del Derecho del Trabajo, con desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,