Sentencia Social 3233/202...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Social 3233/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8153/2022 de 22 de mayo del 2023

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Orden: Social

Fecha: 22 de Mayo de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: NURIA BONO ROMERA

Nº de sentencia: 3233/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023103279

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:5780

Núm. Roj: STSJ CAT 5780:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2021 - 8047432

EMA

Recurso de Suplicación: 8153/2022

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 22 de mayo de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3233/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por Oscar frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 18 de julio de 2021, dictada en el procedimiento nº 875/2021 y siendo recurrida MUTUAL MIDAT CYCLOPS, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS) y PREZERO ESPAÑA, S.A., ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2021, que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda formulada por D. Oscar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1 y la empresa PREZERO ESPAÑA, S.A., en reclamación de incapacidad peramente parcial o subsidiariamente lesiones permanentes no incapacitantes con indemnización superior y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- La parte demandante D. Oscar, nacido el día NUM000/1987 y con DNI núm. NUM001 afiliado a la Seguridad Social a través del Régimen general, y con profesión habitual de mecánico industrial.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 08/07/21 se declaró que la parte actora estaba afecta de lesiones permanentes no incapacitantes y el derecho a percibir la indemnización de 1.080 euros, por las siguientes patologías (dictamen del SGAM de 07/05/21): herida pequeña en cara interna del brazo izquierdo y otra en cara lateral del brazo con lesión del nervio radial en tratamiento conservador actualmente con limitación funcional Presentó reclamación previa por considerar que se hallaba en situación de incapacidad permanente parcial, que fue desestimada por resolución de la entidad gestora de 31/01/22.

TERCERO.- Según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 11/07/22 (obrante en las actuaciones), el actor sufrió un accidente de trabajo el día 19/10/19. Se produjo mientras estaba trabajando en reparar la máquina barredora, que sirve para barrer la calle y pone la basura en una caja, la caja está sobre el motor.

La caja tiene una parte donde va guardándose la basura que barre. Sobre la caja hay una tapa donde se encuentran los mecanismos (cilindro y tubos/latiguillos) que hacen que se levante automáticamente. Funciona mediante sistema hidráulico, de presión de aceite. En la junta de la tapa de la caja y la caja de la basura se encuentran los tubos que hacen la comunicación hidráulica. Entre la tapa y la caja hay una reja rígida (resguardo) que protege la parte mecánica de la tapa de la parte de la caja donde va la basura.

Para poder trabajar sobre el motor o en la parte de mecanismos hidráulicos de la tapa, es necesario levantar la caja. Ello se hace de modo automatizado, mediante el sistema automático del propio vehículo, con éste encendido y mediante los mandos que están en la cabina del conductor.

En condiciones de funcionamiento correcto, la caja llega a ponerse vertical. De este modo, no puede caer sobre el motor, y la tapa y el resguardo se pueden abrir sin riesgo de que puedan cerrarse.

En caso de que la caja no se llegue a colocar verticalmente, existe un seguro (pieza metálica propia del equipo) que se coloca entre la caja y el motor, impidiendo que se caiga la caja si el sistema de presión hidráulico falla.

Sin embargo, en el caso de la tapa de la caja, el equipo no dispone de ninguna pieza deseada para realizar la función de seguro, de modo que trabe o impida que la tapa se cierre si falla el sistema de presión hidráulico.

El día del accidente la máquina tenía una fuga de aceite que provocaba que el sistema hidráulico no pudiera ejercer suficiente presión para levantar normalmente la caja.

En un momento dado, al hacer un movimiento con la herramienta manual con la que se trabajaba se tocó un latiguillo del sistema hidráulico, que estaba muy desgastado y deteriorado y se rompió con el contacto, se perdió la presión y la tapa de la caja se cerró atrapando el brazo del trabajador.

CUARTO.- En caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es la de 2.962,68 euros mensuales (cálculos del folio 72 del expediente administrativo).

QUINTO.- El día del accidente el actor sufrió contusión en el brazo izquierdo con el resultado de herida en la cara interna con lesión de las fibras superficiales del músculo tríceps braquial.

La EMG de 06/11/19 mostró neuropatía del nervio radial izquierdo distal a ramas destinadas a tríceps, siguió tratamiento.

La EMG de 24/02/20 mostró:

- ROT presentes y simétricos

- Fuerza por grupos musculares: brachioradiale o supinador largo a 4 EPI 0.

- Sensibilidad, hipoestesia en territorio citado. No amiotrofias.

- EMG: los hallazgos electrofisiológico muestran signos de reinervación de novo en el músculo supinador largo. Recomiendo nuevo estudio en 6-8 semanas.

La EMG de 14/0720 informó de reinervación con mejoría respecto del estudio realizado en febrero.

La EMG de 02/02/21 mostró mejoría respecto del estudio anterior, no apreciando signos de denervación.

La Biomecánica de 30/04/21 concluye:

- Sin limitación articular en mueca y dedos con correcta realización de garra y pinzas con todos los dedos.

- Dado que la mano izquierda (afecta) no es su mano dominante los déficits de fuerza de la musculatura extensora del carpo de la muñeca izquierda y de presión de la mano izquierda son de carácter muy leve.

- Prueba biomecánica indicativa de buena evolución de la lesión y de escasa limitación funcional.

El 08/07/21 causa alta definitiva. La EMG de 01/03/22 indica:

- Refiere disestesias en territorio radial aunque refiere aumento de la fuerza.

- Exploración NRL: ROT presentes y simétricos. Fuerza por grupos musculares brachiorradialis 4, EPI 4.

- El examen electrofisiológico muestra signos de reinervación en brachiorradialis o Supinador Largo y EPI (Extensor Propio del Índice).

- En resumen, el estudio electrofisiológico muestra signos de reinervación en los músculos explorados.

La Biomecánica de 02/03/22 mostró:

- Flexión del codo:

( Codo derecho: no presenta déficit de fuerza a nivel de flexión de codo respecto de los valores de normalidad.

( Codo izquierdo: realiza el 44% del pico máximo (PT) de fuerza a nivel de flexores de codo izquierdo respecto de valores de normalidad.

- Extensión del codo:

( Codo derecho: no presenta déficit de fuerza a nivel de extensión respeto de valores de normalidad.

( Codo izquierdo: realiza el 75% del pico máximo (PT) de fuerza a nivel de extensores respecto de valores de normalidad.

- Flexión dorsal de muñeca:

( Muñeca derecha: no presenta déficit de fuerza a nivel de extensión respecto de valores de normalidad.

( Muñeca izquierda realiza el 45% del pico máximo (PT) de fuerza a nivel de extensores respecto de valores de normalidad"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación Oscar, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, MUTUAL MIDAT CYCLOPS impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de quien fue parte actora D. Oscar frente a la sentencia que fue desestimatoria de su demanda dirigido el recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución por la que estimando la demanda se le declarare en situación de grado de incapacidad permanente parcial o bien, incluyendo las lesiones de "limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos de un 50% (epígrafe baremo 77) y anquilosis de los dedos de la mano en más de un 50% (epígrafe baremo 48, 52, 58,64 y 70)"total para su profesión habitual o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

Este recurso se ha impugnado por quien fue codemandado Mutua Midat Cyclops, Mutua Colaboradora con la seguridad Social núm. 1, exponiendo en su escrito los argumentos de su oposición a los motivos del recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- Primeramente, ha de analizarse el motivo de recurso que por la vía de la revisión fáctica, citando expresamente el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pretende la recurrente. En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación con este motivo que: " 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 ) en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS . De otro modo la parte Ejercicio de su labor jurisdiccional que, especialmente en relación a los supuestos de incapacidad, se refleja en la declaración los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

TERCERO.- En el presente recurso, descendiendo al caso concreto desde tales principios generales para proyectarlos sobre el mismo, identifica la parte recurrente los siguientes hechos probados sobre los que pretende la modificación:

3.1. La modificación del Hecho probado segundo, al que nos remitimos al constar trascrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, para el que ofrece una redacción alternativa en los siguientes términos que suponen adición al mismo como está redactado de las patologías de "Cicatriz brazo izquierdo. Cicatriz quirúrgica", como patologías que en la resolución se identifican. Y diferenciando de ello en un segundo párrafo el dictamen de SGAM de 07-05-2021 -que ya consta registrado en el propio hecho probado- en el que se identifican herida pequeña en cara interna del brazo izquierdo y otra en cara lateral del brazo con lesión del nervio radial en tratamiento conservador actualmente con limitación funcional y añadiendo que en el mismo "...en el apartado observaciones se detalla "presunción IP para tareas que comporten pinza digital mano izquierda", para que quedara el mismo redactado en los siguientes términos- destacamos en letra cursiva las modificaciones pretendidas:

"SEGUNDO. - Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8/07/21 se declaró que la parte actora estaba afecta de lesiones permanente no invalidantes y el derecho a percibir una indemnización de 1.080 euros, por las siguientes patologías (folio autos, pág. 32 Expediente Administrativo): "Cicatriz brazo izquierdo. Cicatriz quirúrgica".

Que previo reconocimiento médico ante la SGAM de 0/7/05/21 (folio autos, pág. 30-31 Expediente Administrativo) se dictamina el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales "herida pequeña en cara interna del brazo izquierdo y otra en cara lateral del brazo con lesión del nervio radial en tratamiento conservador actualmente con limitación funcional", en el apartado de observaciones se detalla : "PRESUNCIÓN IP PARA TAREAS QUE COMPORTEN PINZA DIGITAL MANO IZDA".

El actor presentó reclamación previa por considerar que se hallaba en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión de Mecánico Industrial, que fue desestimada por resolución de la entidad gestora de 31/01/2022."

Indica e identifica expresamente la parte recurrente como amparo de la revisión el informe del SGAM y la resolución administrativa obrante a las páginas 30 a 32 del expediente administrativo. La parte impugnante del recurso sobre tal modificación no se opone a que se incluya la valoración que en ese momento se realizó en el apartado observaciones, pues así consta en dicho informe, sin embargo revela la intrascendencia de la modificación puesto que ello no revela error en la valoración de la magistrada puesto que la misma ya valora la situación del trabajador en base a tales datos y así mismo en cuanto a las lesiones que considera acreditadas y valorables a los efectos de la determinación del algún grado de incapacidad de los solicitados en el fundamento de derecho tercero.

Se acepta la modificación que se pretende en parte en cuanto a la introducción del apartado observaciones del informe de SGAM, sin una verdadera oposición de la impugnante, cuando se desprende del propio informe constando literalmente en el mismo no existe inconveniente en su adicción. En cuanto al resto son los mismos datos que constan en el hecho probado que distingue por un lado el contenido de la resolución administrativa que hace referencia al informe de SGAM de 7-5- 2021, pero es cierto que no se refleja lo que en esa resolución si consta por referencia aquel informe que son las lesiones "Cicatriz brazo izquierdo. Cicatriz quirúrgica", por lo que procede esa adición también

3.2. La modificación del Hecho probado quinto, al que nos remitimos al constar trascrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, para el que ofrece una redacción alternativa en dos puntos:

a) incorporar a su texto el contenido de las conclusiones de la EMG de fecha 30/04/21 pues no son las que constan en dicho hecho, en base a la documental expediente administrativo folio 55 informe de biomecánica de 30/04/2021 (consta en los folios de autos 98 a 111 y las conclusiones en el folio 106). Efectivamente las conclusiones de dicho informe se trascriben de forma errónea y las mismas son " La disminución de la movilidad de la muñeca izquierda en flexo-extensión es de -55,8º y equivale a un déficit de movilidad de -34,85%. La disminución de la movilidad de la muñeca izquierda en desviación es de -23,5º y equivale a un déficit de movilidad de - 34,16%. La disminución de la movilidad del 5º dedo de la mano izquierda en flexo- extensión es de -46,3º y equivale a un déficit de movilidad de -26,40%. -El déficit motor de los músculos extensores (-46,32%) y de los músculos flexores (-45%) de los dedos de la mano izquierda es severo, crónico y secuela de la lesión sufrida. -La prueba de prensión en pinza de la mano izquierda muestra un déficit de fuerza de un 14,94% en la prensión en llave y de un 36,11% en la prensión en triple pinza. Los déficits encontrados en la oposición del pulgar con los dedos son severos con dedo anular (- 54,55%) y dedo meñique (-50%) y moderados con dedo medio (-40,74%) y con dedo índice (-36,07%)."

-La muñeca y la mano izquierdas están afectas de una disfunción dolorosa, invalidante para la extremidad superior izquierda tal y como muestran los déficits de movilidad y fuerza analizados en las pruebas funcionales bajo carga."

Constando erróneamente trascritas en el relato factico las conclusiones de dicho informe ha de accederse a dicha modificación por desprenderse del documento al folio que se identifica y ello con independencia de la relevancia en relación a la decisión final.

b) Adición de dos párrafos finales al mismo en los siguientes términos:

"El informe Clínico de la Unidad Salud Laboral del ICS de 08/04/22, indica:

-Persistencia de dolor a nivel ESI, explica punzadas que irradia desde el brazo hasta la mano con pérdida de fuerza, agarrotamiento a nivel antebrazo, déficit en la extensión del 5º dedo, parestesias e hipersensibilidad en zona radial de mano. Refiere mayor afectación y dificultad en relación con la manipulación de pesos junto con agarre y presión.

En febrero 2022, mientras descargaba una bomba hidráulica, le dio un calambre en el brazo, empeorando la clínica, con pérdida de fuerza y dolor. Fue valorado por mutua laboral (informe de fecha 21/02/2022), Estuvo en proceso de incapacidad temporal por contingencia común (22/02/2022-4/03/2022).

Dado el antecedente de accidente de trabajo de 19/10/2019, así como el desencadenante en febrero 2022 de la IT consideramos que su atención correspondería a la mutua colaboradora con la Seguridad Social.

El informe médico de Examen de Salud de Medicina del Trabajo de 11/07/2022 concluye: Aptitud Laboral

-Limitación a manipulación de cargas Mayores de 6 kgs. que conlleven transporte manual (no considerado el levantamiento de la carga).

-Limitar el uso de equipo manual neumático (no exponer el Miembro superior izquierdo a las vibraciones derivadas).

-Limitar la presión con la mano izquierda de elementos que precisen golpes repetitivos (acción de martilleo)."

Por lo que se refiere al resto la modificación propuesta para ese hecho probado, la apoya se apoya en informes y documental obrante en autos: folio Doc. 2 Prueba de la Actora (1): Informe Clínico de la Unidad Salud Laboral del ICS de 08/04/22 y folios Doc. 16 Prueba de la actora (2), consistente en Informe de Aptitud médico Laboral de Quironprevención del 11/07/22. La existencia de tales informe y documentos en autos no demuestra palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección ( o no elección) por la Juzgadora cuando la misma ya en la sentencia en su fundamento de derecho primero identifica que ha realizado una valoración conjunta de la prueba practicada, con especial mención de los informes y dictámenes médicos y pericial practicada, y en concreto en ese hecho probado quinto refleja el resultado de las diversas pruebas de EMG y sus conclusiones realizadas al actor desde que sufrió el accidente siendo la primera que se identifica la de 06/11/2019 y la ultima de 02/03/2022. Es a la Magistrada a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) sin que acredite la existencia del error valorativo que es, en último extremo el fundamento de una posible modificación del relato factico que el recurrente pretenda la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Desestimamos pues la inclusión de tales nuevos párrafos a este hecho probado.

3.3. La adición de un nuevo Hecho probado sexto en los siguientes términos:

" SEXTO.- Profesiograma MECÁNICO INDUSTRIAL: su trabajo consiste en el mantenimiento preventivo y reparación de maquinaria pesada de limpieza viaria (p.e. barredoras y camiones medianos o pequeños), tareas que implican manipulación manual de cargas (p.e. manejo de piezas que pueden pesar 20-30 kgs.), posturas forzadas con uso de herramientas y útiles, movimientos repetitivos a nivel de extremidades superiores, trabajos con los brazos por encima del nivel del hombro (p.e. el trabajar debajo de una máquina), requiriendo tal aplicación el aporte de esfuerzo físico constante, acarreando pesos y herramientas manuales, neumáticas y eléctricas portátiles con vibraciones, equipos de soldadura, escaleras de mano, uso de maquinaria (p.e. gatos hidráulicos), manipulación manual de cargas, trabajos en altura, riesgo químicos y asma laboral."

La adición fáctica propuesta se fundamenta en: folios autos Doc. 2 Prueba de la Actora (1): Informe Clínico de la Unidad Salud Laboral del ICS de 08/04/22, folios Doc. 16 Prueba de la actora (2), consistente en Informe de Examen de Salud Laboral de 7/06/22 de Quironprevención, folios autos Doc. 2 Prueba Documental CESPA SA, consistente en la "Descripción del puesto de trabajo del actor".

La impugnante del recurso considera que se trata de una adición, la pretendida, que es irrelevante a los efectos de una modificación del fallo por cuanto para valorar la incapacidad permanente no puede considerarse un determinado puesto de trabajo sino una profesión habitual.

No ha lugar a la modificación que se pretende tal y como se pide en cuanto que de los documentos que se identifican, en concreto en el primero y segundo de ninguno de ellos se desprende de forma directa y sin conjeturar o hipótesis valorativa tal descripción y no son un profesiograma. Específicamente lo que pretende introducir la parte recurrente como descripción del puesto de trabajo consta en su primera parte recogido en el Informe Clínico de la Unidad Salud Laboral del ICS de 08/04/22 como parte de la anamnesis y específicamente terminando el relato con la frase "entre otros riesgos según informa" por lo que en cuanto a ese documento es una información que viene y se relata desde la propia exposición del trabajador accidentado. En cuanto al Informe de Examen de Salud Laboral de 7/06/22 de Quironprevención tampoco se desprende del mismo ninguno de tales extremos pues solo se indica en el mismo que es Operario de mantenimiento y taller y a partir de ese dato lo siguiente son apuntes de las pruebas y evaluaciones médicas que se le practican.

únicamente en el documento que de identifica aportado por CESPA SA, consistente en la "Descripción del puesto de trabajo del actor" sí existe una descripción -folio 27 de autos- como tal constando: "Descripción del puesto de trabajo: el mecánico realiza operaciones de mantenimiento preventivo y correctivo de algunos vehículos y equipos de trabajo. Para realizar su cometido utiliza diversas herramientas manuales y eléctricas, escaleras manuales, etc. También utiliza distintos equipos de soldadura según las necesidades". Esos son los únicos datos que han de poderse incorporar como contenido de ese hecho a adicionar de entre lo pretendido por el recurrente relativos a la descripción del puesto de trabajo pues son los únicos que se desprenden directamente y sin necesidad de hipótesis, conjeturas o valoraciones de uno de los documentos citados. Se acepta pues parcialmente y en los términos antes señalados la modificación pretendida.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- En cuanto al motivo del recurso para el examen del derecho aplicado se mantiene por la parte recurrente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal identifica como norma sustantiva infringida, por su aplicación indebida el artículo 150 , 193 y 194del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), y ello atendido a las pretensiones que se sostiene en el escrito de recurso (como también se sostuvieron en la demanda):

1.- Pretensión principal de declaración de incapacidad permanente parcial que se relaciona con la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS argumentando que fundamentalmente que la minoración funcional principal de las patologías recurrente, en su extremidad superior izquierda, implican una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal. Argumenta en síntesis el recurrente que en el ejercicio de su profesión se ve implicado un requerimiento de uso biomecánico continuado del raquis y las extremidades superiores de forma mantenida y repetitiva, con la realización de esfuerzo, movimientos de flexo-extensión y/o rotaciones repetidas o contra resistencia, y con brazos elevados sobre todo con carga de brazos y las muñecas especialmente y que en su estado cuando la clínica dolorosa le provoca pérdida de fuerza y déficits de movilidad y fuerza bajo carga además de atrofia a nivel proximal del antebrazo no puede asumir el desarrollo de su quehacer profesional sin que su estado empeore y aumente su discapacidad sosteniendo que debe avalarse la pretensión principal de la demanda referente a la incapacidad permanente parcial.

2.- En cuanto a la pretensión subsidiaria, que se relaciona mayormente con la infracción del artículo 150 de la LGSS, argumenta que la acreditación de secuelas de Lesiones Permanentes No Invalidantes no contempladas por la resolución administrativa debe de comportan una variación respecto al baremo declarado ( Orden ESS/66/2013, de 28 de enero (BOE 30/1/2013), refiriéndose en concreto a que no se han contemplado junto a las "Cicatrices", la otras lesiones que viene recogidas en el citado baremo: Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos de un 50%, (epíg. baremo 77) y las anquilosis de los dedos de la mano en más de un 50% (epíg. baremo 48,52,58,64 y 70)

La impugnante del recurso se opone a tales consideraciones y pretensiones manteniendo, en resumen de sus argumentos, que la situación valorable del trabajador se relaciona con el resultado de la última EMG practicada el 01/03/2022 que objetiva la curación de las lesiones tras el accidente de trabajo al mostrar la regeneración de los grupos musculares que en el mismos e afectaron restando únicamente una mínima disminución de fuerza que por lo demás aun así sostiene que es una mano totalmente funciones y por ello en tales circunstancias entiende que debe ser desestimado el recurso y confirmada la resolución recurrida.

La sentencia recurrida que desestima todas las pretensiones del demandante concluye que no consta acreditado que las lesiones que presenta la parte actora puedan suponer una merma del 33% de su rendimiento y tampoco que suponga una indemnización superior por lesiones permanentes no incapacitantes para refiriéndose específicamente a "...las pruebas objetivas que se detallan en el hecho probado quinto muestran la evolución de las lesiones que se diagnosticaron en la fecha del accidente, y concuerdan con el dictamen del SGAM que dio lugar a la valoración de la indemnización, la de fecha 07/05/21: herida pequeña en cara interna del brazo izquierdo y otra en cara lateral del brazo con lesión del nervio radial en tratamiento conservador actualmente con limitación funcional, siendo que en la actualidad la limitación es leve...". Entiende pues la Juzgadora que tras el accidente que sufre el trabajador y el tratamiento de sus lesiones la limitación funcional derivada de aquellas en la extremidad afectada, el brazo izquierdo, únicamente puede considerarse leve.

QUINTO.- En cuanto a la determinación de un grado, de cualquier gado, de incapacidad permanente, el artículo 193 de la LGSS establece: " 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Por tanto se trata de valorar las limitaciones funcionales, y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan, para determinar la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado, valorando la interferencia, disminución o limitación que en aquella imponen, teniendo en cuenta, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación a ello.

En el presente caso salvando las modificaciones que se han introducido en el relato factico, conforme al mismo, y ello vincula a la sala a los efectos de la valoración jurídica que de tal situación fáctica ha de realizar para dar respuesta al litigio planteado, consta acreditado, especialmente conforme a los hechos probados 4 y 5 respecto a la situación funcional valorable del trabajador:

-que el demandante sufre en fecha 19/10/2010 un accidente cuando quedó atrapado su brazo izquierdo con la tapa de la caja donde va guardando la basura en la máquina barredora que estaba reparando, causándose una contusión en dicho brazo con el resultado de herida en cara interna del mismo con lesión de las fibras superficiales del musculo tríceps braquial.

-resultado de ello las pruebas practicadas de Electromiografía (EMG) mostraron inicialmente la existencia una neuropatía del nervio radial izquierdo distal a ramas destinadas al tríceps y tras el tratamiento la EMG de 01/03/22 mostro resultados de reinervación de los músculos y la biomecánica al mes siguiente 02/03/22 confirmaba que en esa extremidad izquierda a nivel de codo en los movimientos de flexión y extensión presentaba un cierto déficit de fuerza (realizaba 44% del pico máximo de fuerza en flexión respecto de valores de normalidad y 75% de pico máximo de fuerza en extensión respecto de valores de normalidad) y en muñeca en flexión existían déficits de fuerza (realizaba 45% del pico máximo de fuerza a nivel de extensores respecto de valores de normalidad). También quedaron en esa extremidad dos cicatrices: una cicatriz en brazo izquierdo y otra cicatriz quirúrgica conforme a la adición introducida en el hecho probado segundo.

En tal situación la Sala comparte el criterio de la Juzgadora que reconoce aun la existencia de una limitación relacionada con las lesiones sufridas y tras el tratamiento pero que al momento de la valoración que realizan lo que revelan es que actualmente existe esa reinervación por lo que aparte de las cicatrices la limitación funcional respecto del uso de la E.S. Izquierda con fuerza a nivel de la articulación de codo y muñeca no es relevante y se califica de leve. Descartamos que en esa situación concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también "...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar". No solo constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje (debería ser no inferior al 33%), sino que la descripción de leve de la alteración que la secuela que le afecta en cuanto a la funcionalidad de la mano izquierda le produce también lo descarta.

Pero tampoco ha quedado acreditado que existan otras lesiones valorables a los efectos del baremo declarado ya en la resolución administrativa ( Orden ESS/66/2013, de 28 de enero (BOE 30/1/2013), sobre las existentes cicatrices . En concreto la que pretende como limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos de un 50%, (epíg. baremo 77) no consta. Lo único que consta en el relato factico a partir de la prueba biomecánica no es una limitación de la movilidad de la muñeca izquierda, sino una restricción en la fuerza que se mide en la posibilidad de realizar el 45% del pico máximo (PT) de fuerza a nivel de extensor respecto de valores de normalidad en muñeca izquierda. Son distintas afectaciones y lo que ese epígrafe 77 identifica, decíamos, es "Limitación de la movilidad en menos de un 50 por 100. Mucho menos consta acreditado que a consecuencia del accidente se haya producido anquilosis de los dedos de la mano en más de un 50% (epíg. baremo 48,52,58,64 y 70).

De todo ello únicamente podemos concluir la desestimación completa del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.

SEXTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación con la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Oscar frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 29 DE Barcelona en fecha 18 de julio de 2021 en procedimiento 875/2021 en materia de seguridad social prestacional y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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