Sentencia Social 5283/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1472/2023 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 2 de Mataró ha dictado sentencia de fecha 22-11-2022, en Autos 229/2022, seguidos a instancia de Dª Florencia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, o, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia, formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que tras alegar sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que se dicte sentencie en la que, revocando la de instancia, se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, o, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha impugnado dicho recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, está dirigido a la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, que es del siguiente tenor literal: <>

Como texto alternativo se propone el siguiente: "<< La resolución de data 2 de novembre de 2021 en la que es denega declarar a la Sra. Florencia en incapacitat permanent es dicta a partir de l'informe de l'SGAM de data 8 d'octubre de 2021, que va ser assessorat per un consultor extern en informe de data 28/9/2021, en la qual es diagnostica en la pacient l'existència de "Neuralgia del N. pudendo bilateral que después de cirugía de descomprensión por vía transiquiorectal mejoró a nivel izquierdo, persistencia de sintomatología a nivel derecho, actualmente con EMG del plexo sacro izquierdo nervio crural normales y balance muscular normal."Segons el neuròleg consultor del ICAM hagues sigut necessari realitzar un EMG del sol pelvic i/o uns potencials evocats del N. Pudendo però aquestes proves no és podien realitzar en el centre Clínica que va emetre l'informe.>>

Como fundamento de dicha modificación cita el informe del ICAM de 8-10-2021, obrante al folio 25 de las actuaciones, el informe del neurólogo consultor del ICAM de 28-9-2021 obrante al Folio 53 de las actuaciones.

Se desestima la modificación solicitada, pues la parte recurrente pretende introducir conclusiones, que no resultan de forma clara y patente de los documentos citados.

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: "La Sra. Florencia pateix les patologies diagnosticades en via administrativa, amb dolor pèlvic i síndrome de sensibilització central. "

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La Sra. Florencia pateix les patologies diagnosticades en via administrativa, amb dolor pèlvic i síndrome de sensibilització central. EMG del sol pèlvic i els potencials evocats evidencia signes de una lesió parcial mixta dels dos nervis pudents, de carácter subagut i crònic. Aquesta lesió s'expressa mab dolor neuropàtic en forma de hiperalgesia a la zona genital, sol pèlvic i hemiesfinter anal dret. La Sra. Florencia ha realitzat múltiples tractaments a l'Hospital de Can Ruti que no han sigut efectius. Actualment ha esgotat el tractament terapèutic a nivell farmacològic i de tractaments invassius a nivell de ginecología."

Como fundamento de la modificación, se citan el estudio del suelo pélvico realizado el 17-12-2021 (Folio 59 de las actuaciones), el informe del Hospital Germans i Trias i Pujol de fecha 16-2-2022 (Folio 71 de las actuaciones), el informe de la Unidad de Ginecología del Hospital Clínic de Barcelona de fecha 4-5-2022 (Folio 37 de las actuaciones).

Se estima la modificación solicitada. Ya que los datos que se pretenden introducir resultan de forma clara y patente de los documentos citados, sin que existan otros documentos que los contradigan; si bien se introducen con la literalidad con la que aparecen en los citados documentos.

En consecuencia, el Hecho Probado Cuarto queda redactado en los siguientes términos: "La Sra. Florencia pateix les patologies diagnosticades en via administrativa, amb dolor pèlvic i síndrome de sensibilització central. EMG del sol pèlvic i els potencials evocats evidencia signes de una lesió parcial mixta dels dos nervis pudents, de carácter subagut i crònic, siendo moderada-greu intensitat per al nervi pudend dret . Aquesta lesió s'expressa amb dolor neuropàtic en forma de hiperalgesia a la zona genital, sol pèlvic i hemiesfinter anal dret. La Sra. Florencia ha realitzat múltiples tractaments a l'Hospital de Can Ruti que no han sigut efectius. Actualment ha esgotat el tractament terapèutic a nivell farmacològic i de tractaments invassius a nivell de ginecología."

3.- Solicita la adición de un nuevo Hecho Probado, el Sexto, con la siguiente redacción: " La Sra. Florencia pateix un Trastorn Ansiós Depressiu secundari a la patologia mèdica, en seguiment per psiquiatria i psicología amb evolució a la cronicitat degut al empitjorament de les seves dolencies físiques. "

Como fundamento la adición se citan los informes de la Unidad de Salud Mental de les Germanes Hospitalàries (Folios 43, 44 y 45 de las actuaciones), y los informes de los tratamientos psicológico y farmacológico (Folios 46-50 de las actuaciones).

Se estima parcialmente la adición solicitada; se accede en a incorporar la patología psiquiátrica, en los términos literales que resultan de los informes de la Unidad Mental de les Germanes Hospitalàries, informes de la sanidad pública.

En consecuencia, se adiciona el Hecho Probado Sexto con la siguiente redacción: " La Sra. Florencia pateix un trastorn del estat d'anim, amb símptomes mixts secundari a la patologia mèdica, en seguiment per psiquiatria i psicología."

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se plantea, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción del artículo 194.1 apartado c), o subsidiariamente, b), en relación con el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

En síntesis, la parte recurrente argumenta, se estime o no la revisión fáctica pretendida, que la lesión de ambos nervios pudendos que presenta la actora, y el dolor pélvico crónico que padece le impiden desempeñar cualquier tipo de trabajo con los mínimos exigibles; o, subsidiariamente, le impiden desempeñar su profesión habitual de dietista teniendo en cuenta que ha de estar la mayoría de la jornada de trabajo en bipedestación. Finalmente, alega, que en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20-5-2022, a la que el Magistrado de instancia hace referencia, se consideró que la actora en ese momento no cumplía los requisitos para ser tributaria de una incapacidad permanente, al no haber quedado suficientemente probado que su situación fuera definitiva, y en la actualidad ha quedado probado el agotamiento terapéutico.

QUINTO.- El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (TS 11-3-86).

Por otra parte, y en cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia y se tiene aquí por reproducido, con las modificaciones y adiciones estimadas. Del mismo resulta que la actora, cuya profesión habitual es la de dietista, presenta las siguientes patologías:

-Neuralgia del nervio pudendo bilateral que, después de cirugía de descomprensión por vía transisquiretal, mejoró a nivel izquierdo, persistencia de sintomatología a nivel derecho; con dolor pélvico y síndrome de sensibilización central. EMG del suelo pélvico y los potenciales evocados evidencian signos de una lesión parcial mixta de los dos nervios pudendos, de carácter subagudo y crónico, siendo moderada-grave intensidad para el nervio pudendo derecho. Esta lesión se expresa con dolor neuropático en forma de hiperalgesia en la zona genital, suelo pélvico y hemiesfinter anal derecho. Ha realizado múltiples tratamientos en el Hospital Can Ruti que no han sido efectivos; actualmente ha agotado el tratamiento terapéutico a nivel farmacológico y tratamientos invasivos a nivel de ginecología.

-Trastorno del estado de ánimo, con síntomas mixtos, secundario a la patología médica, en seguimiento por psiquiatría y psicología.

De la situación patológica y secuelar descrita, y particularmente el dolor neuropático que presenta, en la zona genital, suelo pélvico y hemiesfinter anal derecho, derivado de la lesión del nervio pudendo bilateral, y que persiste tras la intervención quirúrgica, y sin mejoría tras agotar los distintos tratamientos realizados, no se deriva una afectación funcional que implique una anulación de la capacidad laboral de la actora, pero sí se constata limitación para actividades que impliquen una sedestación prolongada o mantenida. Y, poniendo dicha limitación en relación con las exigencias de su profesión habitual de Dietista, en la que según se describe en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social (CNO-11: 2153), el requerimiento de sedestación está graduado en 3 sobre 4, es decir, intenso, se ha de concluir, que la actora es tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, debiendo estimar parcialmente este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, en virtud de los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, debe estimarse parcialmente el recurso de suplicación formulado, revocando la sentencia recurrida; y, en consecuencia, se estima la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual consistente en el 55% de la base reguladora de 618,65 euros, desde el 2-11-2021.

OCTAVO.- Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no se hace imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,