Sentencia Social 1982/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5721/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 3-6-2022 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Terrassa en los Autos 578/2021 seguidos a instancia de Dª Martina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Egarsat y la mercantil Eli Vacarisses, S.L., en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados, b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda inicial, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, y condenando a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a la Mutua Egarsat al abono a la actora de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su salario regulador de 1.150,33 euros, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente correspondan al resto de demandados.

Egarsat Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 276, ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo alegado en el recurso, se dirige a la revisión fáctica, amparado en el apartado b) del artículo 193 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la modificación del Hecho Probado Tercero

La Mutua Egarsat, en su escrito de impugnación, se opone a la revisión fáctica, alegando que la parte recurrente pretende sustituir el criterio valorativo del juzgador, pero no se evidencia error alguno en la valoración de la prueba realizada por el mismo.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica solicitada.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: " Que la parte actora padece el siguiente DIAGNÓSTICO Y LIMITACIONES FUNCIONALES:

TAC HOMBRO DERECHO 4.05.2019; FRACTURAS NO DESPAZADAS CABEZA HUMERAL Y TUBEROSIDAD MAYOR.

IQ 27/11: ARTROSCOPIA HOMBRO DERECHO.

RM HOMBRO DERECHO 22.01.2022: CAMBIOS POS-IQ EN LA CABEZA HUMERAL. ACROMION TIPO I-II. ARTROPATÍA DEGENERATIVA ACROMIO-CLAVICULAR. CAMBIOS POS-IQ TRAS TEINSERCIÓN TENDINOSA DEL SUPRAESPINOSO. SIN OTRAS ALTERACIONES.

BIOMECÁNICA CINEMÁTICA HOMBRO (23.05.2022): ESTUDIO CINEMÁTICO COMPARATIVO CON VALORES PRÓXIMOS A LA NORMALIDAD EN EL ESTUDIO COMPARATIVO CON LADO SANO EN EL MOMENTO ACTUAL.

EXPLORACIÓN FÍSICA: ABUDUCCIÓN 140º (I 150º); FLEXIÓN 160º (I 170º); ROTACIÓN INTERNA MANO A L2 (I A L2)."

Como texto alternativo se propone añadir otro párrafo con el siguiente contenido: " A la EF hombro compensado pero con dolor en rango 80 a 140 con debilidad en los últimos grados. Se registra marcada pérdida de fuerza en abducción isométrica del hombro derecho (-69,99%). Muestra una movilidad activa de sus hombros limitada en abducción y flexo-extensión, principalmente el hombro derecho al manipular un peso de 1.5 Kg. que presenta signos de molestias/dolor. La disminución de velocidad y la aceleración angular (más lento que el izquierdo), se relaciona con la pérdida de fuerza."

Como fundamento de dicha modificación, se cita el informe de la Mutua Egarsat de 28-11-2019 (Folio 108), y la biomecánica de 26-5-2022 practicada por el Instituto de Biomecánica clínica (Folios 119 a 128), aportada en la prueba de la parte atora.

Ha de desestimarse la modificación solicitada. Pues pretende la parte recurrente una nueva valoración de los documentos que cita, que sustituya la realizada por el Magistrado de instancia. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica, como así ha realizado el Magistrado de instancia en este caso, habiendo tenido en cuenta tanto los informes citados por la parte recurrente, como otros obrantes en las actuaciones, y razonando en los Fundamentos de Derecho Tercero de la sentencia, los motivos por los que da mayor valor probatorio a unos informes sobre otros, y las conclusiones fácticas alcanzadas, sin que en la valoración del Juzgador se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda apreciarse que la misma sea arbitraria, irrazonable o injustificada.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se haya dirigido a la censura jurídico sustantiva, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la citada Ley Reguladora. Se denuncia la infracción del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, y con fundamento en la modificación fáctica pretendida, que teniendo en cuenta los requerimientos que exige la profesión habitual de limpiador a nivel de hombro y manejo de cargas, y que en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se califica como 2 sobre 4, así como las limitaciones que presenta la actora a nivel del hombro derecho tanto en la movilidad como en la pérdida de fuerza, suponen una clara limitación en el rendimiento superior al 33%, y por ello debe ser declarada en situación de incapacidad permanente parcial.

La Mutua Egarsat, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, remitiéndose, en esencia, a los argumentos de la sentencia de instancia.

QUINTO.- El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."; y "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Respecto a la declaración en incapacidad permanente parcial, procederá cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

SEXTO.- Expuestas la normativa y la jurisprudencia aplicables, se ha de examinar el caso enjuiciado.

Para ello, se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al no haber prosperado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido Del mismo resulta que la actora, cuya profesión habitual es la de limpieza, sufrió un accidente de trabajo "in itinere" en fecha 21-3-2019, presentando las siguientes lesiones:

"TAC HOMBRO DERECHO 4.05.2019; FRACTURAS NO DESPAZADAS CABEZA HUMERAL Y TUBEROSIDAD MAYOR.

IQ 27/11: ARTROSCOPIA HOMBRO DERECHO.

RM HOMBRO DERECHO 22.01.2022: CAMBIOS POS-IQ EN LA CABEZA HUMERAL. ACROMION TIPO I-II. ARTROPATÍA DEGENERATIVA ACROMIO-CLAVICULAR. CAMBIOS POS-IQ TRAS TEINSERCIÓN TENDINOSA DEL SUPRAESPINOSO. SIN OTRAS ALTERACIONES.

BIOMECÁNICA CINEMÁTICA HOMBRO (23.05.2022): ESTUDIO CINEMÁTICO COMPARATIVO CON VALORES PRÓXIMOS A LA NORMALIDAD EN EL ESTUDIO COMPARATIVO CON LADO SANO EN EL MOMENTO ACTUAL.

EXPLORACIÓN FÍSICA: ABUDUCCIÓN 140º (I 150º); FLEXIÓN 160º (I 170º); ROTACIÓN INTERNA MANO A L2 (I A L2)."

Además, en el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, se señala, con fundamento en la RM de 22-1-2022: " La articulación gleno-humeral y el espacio sub-acromial está conservados [...] Los tendones del manguito de los rotadores muestran signos de remodelación postquirúrgica en el tendón supraespinoso, tras reinserción quirúrgica. No se observan otros signos de tendinopatía ni de rotura tendinosa. No se observan signos derrame articular ni de bursitis subacromial-subdeltoidea."

Con la situación patológica descrita, determina el Magistrado de instancia que no se constatan unas leves limitaciones en los rangos de movilidad del hombro derecho, que, confrontadas con los requerimientos de su profesión habitual de limpieza, no es posible concluir que determinen una merma del 33% en el rendimiento ordinariamente exigible. Conclusión que es compartida por la Sala, teniendo en cuenta que como secuela únicamente se constata una limitación leve en la movilidad del hombro derecho.

En consecuencia, ha de desestimarse este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

SÉPTIMO.- En virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe desestimarse recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,