Sentencia Social 3271/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5913/2022 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 487/2021 dictada el 01/12/2021 por el Juzgado del o Social nº 25 de Barcelona en los autos nº 346/2020, que desestima la demanda interpuesta por D. Alonso frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y COLECCIONES Y ECOLOGÍA S.L.U. en materia de prestaciones por desempleo, absolviendo al SPEE de los pedimentos en su contra formulados y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO .- RECURSO DE D. Alonso

La recurrente formula dos motivos de censura jurídica, conforme al art.193c) LRJS y tres motivos de revisión fáctica, de acuerdo con el art.193b) LRJS, pidiendo que se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se estime la demanda, declarando la nulidad de la Resolución dictada por la DP SPEE de 11/1072019, y de la resolución de la reclamación previa dictada por el SPEE el 14/01/2020, se reconozca y conceda el subsidio de desempleo en su modalidad de pago único a la parte actora, condenando al SPEE a estar y pasar por dicha declaración.

El recurso ha sido impugnado por el SPEE, que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

2.1.- Sobre la revisión de los hechos probados

La recurrente, al indebido amparo del art.193c) LRJS (en realidad art.193b) LRJS), pide la revisión de los hechos probados tercero, cuarto y noveno de la sentencia recurrida.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba"; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero

De todo cuanto acabamos de exponer resulta que la modificación del hecho probado tercero y cuarto no pueden gozar de favorable acogida, puesto que no se cita documento o pericial alguna en que base tales modificaciones. En cuanto a la modificación del hecho noveno, se pide su supresión por no ser objeto de este procedimiento, de acuerdo con el art.72 LRJS. Sin embargo, dicha pretensión no puede ser estimada, toda vez que si se considera que hay una modificación sustancial de demanda, la misma ha de articularse por la vía del art.193a ) LRJS y la consecuencia jurídica no ha de ser otra que la nulidad parcial de la sentencia en todo cuanto exceda o se parte de los sustanciado en vía administrativa. Por tanto, se desestiman los tres motivos de revisión fáctica, quedando inalterada la redacción de los hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

2.2.- Sobre la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia.

La recurrente formula dos motivos de censura jurídica, al amparo del art.193c) LRJS .

2.2.1.- Infracción del art.72 LRJS y de la doctrina del TS en su interpretación, en relación con el art.24 CE .

Son requisitos para que pueda prosperar el motivo incorrectamente encuadrado en el art.193c) LRJS, pues debió alegarse a través del art.193ª) LRJS, los que siguen:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc)

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

La recurrente, como decíamos, formula indebidamente este motivo de infracción de normas sustantivas ( art.193c) LRJS, aduciendo la infracción de normas procesales y no pide, como sería coherente, conforme al art.202 LRJS la nulidad parcial de la sentencia recurrida, sino su revocación y la estimación de su demanda. Partiendo de ello, la recurrente sostiene que en vía administrativa no se alegó en ningún momento la existencia de un entramado societario de diversas empresas, sino que la solicitud se denegó por no explicar la relación concreta con la mercantil COLECCIONES ECOLOGÍA S.L.

La impugnante se opone al motivo de recurso porque existen hechos que sin ser nuevos no pudieron conocerse con anterioridad, y sostiene que el demandante ocultó que en el lugar donde iba a desarrollar la presunta nueva actividad en la CALLE000 nº NUM001 de Rubí, ya existían varias personas jurídicas que realizan una actividad similar. Sostiene que en la reclamación previa, el actor alegó no ser cierto que en el domicilio de la actividad de su sociedad exista otra sociedad con la misma actividad económica .ECOZONO Y CULTURA SLU, diciendo que ésta se hallaba en los bajos y que COLECCIONES Y ECOLOGÍA SLU está domiciliada en el mismo número de la CALLE000 pero en la primera planta. Sostiene la impugnante que el actor no mencionó ni "nova cultura", ni MODUMATIC", que aparecen como sociedades o marcas en la fachada de la nave y que tampoco explicó que en el mismo domicilio radique SOLUCIONES TÉNCIAS DEL AGUA SLA, a través de la cuál se instrumentalizó la factura proforma aportada por el actor en su expediente de capitalización fechada el 24/0919 que realiza la misma actividad que la sociedad del acto y en el mismo sito. Alude la impugnante a otra sociedad "MG Tele marketing SL", que estaría en el mismo domicilio que la del actora. Concluye la impugnante que los hechos y pruebas que el recurrente considera ahora modificación sustancial de demanda, no fueron impugnados en el acto del juicio, y que en ningún momento manifestó sufrir indefensión alguna

2.2.2- Doctrina sobre la modificación sustancial de la demanda.

El art.72 LRJS dispone " En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad."

. Ello es una expresión del principio de proscripción de la mutatio libellis, previsto con carácter general en el art.412 LEC, y que en el proceso laboral se traduce en que en el acto previo al proceso, la conciliación o la reclamación previa, han de expresarse todos los hechos en que se fundamenten las pretensiones de la parte, no pudiendo variarlos sustituyéndolos por otros o añadiendo otros diversos en el posterior escrito de demanda. El fundamento de dicha norma es la tutela de los principios de igualdad de partes y prohibición de la indefensión, puesto que irrogaría indefensión conciliar por unos hechos y ser demandado por otros distintos. (Vid SSTS de 22 marzo 2005 RJ 2006\1999, de 21 septiembre 2010 RJ 2010 \7569, 21 julio de 2000 , 13 de noviembre de 2000 etc

El derecho a no sufrir indefensión, como afirma las SSTC 226/2000 ( RTC 2000, 226) -con cita de las sentencias del propio Tribunal 48/1984, de 4 de abril ( RTC 1984, 48); 70/1984, de 11 de junio ( RTC 1984, 70) ; 50/1988, de 22 de marzo ( RTC 1988, 50), y 116/1995, de 17 de julio ( RTC 1995, 116) - está materialmente dirigido "a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses y derechos en función de igualdad recíproca"

En el momento de la vista, esta vinculación fáctica al escrito de demanda, se traduce en el art.85.1 in fine LRJS , cuando dice que el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

El TS considera que la admisión en el debate de un hecho nuevo, tan fundamental que es causa de la condena de una parte, irroga una indudable indefensión, al no poder la condenada acudir a juicio con medios de prueba adecuados acerca del hecho determinante de su responsabilidad y que le era conocido al acudir al acto ( STS 18 julio 2005 Rec 1393/2004)

En efecto, para determinar si nos hallamos ante una modificación sustancial de la demanda, hay que examinar si la misma afecta de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamente, de forma que introduzca a un elemento de innovación susceptible de generar para la demandada una situación de indefensión. El criterio para diferenciar, por tanto, una variación sustancial, de una variación permitida, será el impacto que sobre el derecho de defensa de la parte afectada suponga tal variación. (Vid. STS 17 mayo 1988). En general, si bien se considera que no son variaciones sustanciales las que se deriven necesariamente del petitum ( STS 25 marzo 1986 y 25 enero 1991); sí que se consideran sustanciales desde el momento en que se introducen hechos nuevos no contenidos en el escrito inicial ( STS 26 noviembre 1996).

Solución del caso concreto

En el caso que nos ocupa, los hechos que aparecen en la sentencia, derivados de la contestación a la demanda son completamente novedosos respecto de los aducidos en la vía administrativa.

En vía administrativa constan como hechos en que se funda la denegación de la capitalización de la prestación de desempleo, los siguientes: En la resolución inicia:

"solicita la capitalización para dedicarse a la actividad de "comercio al detalle de libros, enciclopedias y colecciones (código CNAE 4799). La distribución, venta, reparación y comercia al detalle de aparatos para el tratamiento y filtraje de agua de uso doméstico en un local en CALLE000 NUM001, NUM002 PL DIRECCION000 de Rubí). En dicha dirección, ya existe una solicitud de pago único a nombre de Colecciones y Ecologia SLU, con la misma actividad económica. No explica la relación entre usted y las demás personas que solicitan el pago único exactamente par la misma actividad, mismas herramientas, adquiridas al mismo proveedor , etc. "-.

En la resolución de la reclamación previa:

" 1.- No se aportan en la reclamación previa presentada ni datos ni nuevos ni documentación que modifiquen los hechos aludidos en la resolución denegatoria (no queda justificada que sea una empresa diferente a la que existe en ese mismo domicilio y con la misma actividad). "

Sentados dichos hechos en vía administrativa, la sentencia recurrida resuelve el pleito en base a otros completamente distintos, que pasamos a resumir: (FJ 2º y 3º):

* En primer lugar, existe un entramado societario en la CALLE000, NUM001 ,de Rubí. En la misma se encuentra la empresa BERMAX 5000 SL que según contrato de alquiler es la propietaria del inmueble en el que el actor desarrolla su actividad,. BERMAS desarrolla la misma actividad económica y en el mismo lugar que las otras dos sociedades. . La sociedad que aparece en el Directorio de empresas en la CALLE000 , NUM001 es BERMAX 5000 SL. En dicho panel directorio aparece también SOLUCIONES TÉNCIAS DEL AGUA, S.L y la actividad des la misma que las anteriores . (...). En el mismo domicilio social se encuentra la empresa CULTURA Y AGUA PURA en liquidación dedicada a la misma actividad y, el actor prestó sus servicios en la misma en el período 02/01/16 a 01/01/17.

* En segundo lugar, el actor prestó servicios para COLECCIONES CULTURALES PARA EL HOGAR, en liquidación, también dedicada al comercio al por menor, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Rubí.

* La sentencia recurrida llama la atención en que el actor fue despedido disciplinariamente sin impugnar dicho despido y que la firma del certificado de empresa de fecha 16/09/19 que acredita la situación legal de desempleo del actor, en nombre de COLECCIONES CULTURALES PARA EL HOGAR, Petra, y que el 0/10719 aparece como trabajadora de la mercantil EWCOZONA Y CULTURA S.LOU, constituida por el actor.

* Añade que la empresa SOLUCIIONES TÉCNICAS DEL AGUA S.L, lleva más de 20 años en el mercado y es la que realiza la factura proforma de la capitalización con lo que no es creíble el proyecto presentado por el actor. (,,,). La finalidad de la creación de la empresa ECOZONA Y CULTURA S.LU es capitalizar la prestación por desempleo y es la actividad que ya se desarrollaba en ese mismo sito por el actor, desde hace más de 10 años. El actor ha desarrollado labores de administración en distintas empresas del grupo por lo que en este caso, el presunto despido disciplinario es una pantalla para acceder de forma fraudulenta al prestación por desempleo y, después, a la capitalización".

A la vista de cuanto queda expuesto existe una modificación sustancial de la demanda que no debió ser admitida en la instancia, puesto que ninguna justificación atendible se da por parte del SPEE, de que tales hechos no pudieran haber sido conocidos con anterioridad. Desde luego no lo es que " El tiempo y los recursos que tienen las administraciones públicas son limitados..."

Por otro lado, la indefensión de la demandante es apreciable con la simple comparación de la prueba propuesta, admitida y practicada:

La prueba de la parte actora se basa e la actividad y vicisitudes de COLECCIONES Y ECOLOGÍA S.LU. que es sobre la que se ventila la vía administrativa y sobre la actividad de la sociedad constituida por el trabajador (ECOZONO Y CULTURA S.L.U).

Al contrario, en la prueba del SPEE, aparece un supuestos entramado societario , con varias sociedades no mencionadas en vía administrativa y un supuesto despido fraudulento que tampoco se mencionó en vía administrativa.

Pero es más, de la prueba de la propia demandada consta la sentencia nº 75/2021 de 3 /03/2021, del JS nº 33 de Barcelona, ( donde se descarta toda relación entre COLECCIONES Y ECOLOGÍA S.LU y ECOZONO Y CULTURA S.L.U (F.395 y ss)), porque consta el domicilio en el mismo número NUM001 de la CALLE000, pero radican en distintos locales, por lo que se estima la demanda de D. Isaac y se declara el derecho del actor a percibir la prestación pro desempleo en un pago único.

Por tanto, debemos estimar el motivo y declarar la existencia de modificación sustancial de demanda. Por otro lado, conforme al art.202.2 LRJS, dado que de los hechos probados y los documentos obrantes en autos, en especial, la sentencia nº 75/2021 de 3 /03/2021, del JS nº 33 de Barcelona, donde se descarta toda relación entre COLECCIONES Y ECOLOGÍA S.LU y ECOZONO Y CULTURA S.L.U, que es el único motivo que sirvió de desestimación de la petición de capitalización de la prestación de desempleo, no procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida, sino su revocación y la estimación de la demanda, interpuesta por el actor frente al SPEE

2.2.3.- Infracción del art.34 de la Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto del trabajador Autónomo y la doctrina del TS dictada en su interpretación, en relación con la exposición de motivos y el art.3 del RD 1044/85, de 19 junio , así como el art.228.3 LGSS

El art.34. 1.1º b) de la Ley 20/07, dispone:

"Artículo 34. Capitalización de la prestación por desempleo.

1. En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 228 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se establece el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, incluidas las modificaciones incorporadas por normas posteriores, en lo que no se oponga a las reglas siguientes:

Artículo 34. Capitalización de la prestación por desempleo.

1. En aplicación de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 228 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se mantendrá lo previsto en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se establece el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, incluidas las modificaciones incorporadas por normas posteriores, en lo que no se oponga a las reglas siguientes:

Pues bien, partiendo de cuanto se ha expuesto, la estimación del anterior motivo, conlleva la de éste, puesto que ha quedado acreditado que COLECCIONES Y ECOLOGÍA S.LU y ECOZONO Y CULTURA S.L.U, no están en el mismo domicilio, que es el único motivo que sirvió de desestimación de la petición de capitalización. Por tanto, partiendo de la estimación de la modificación sustancial de demanda, sólo los hechos primero, segundo, tercero , quinto, sexto, séptimo y octavo, se refieren a lo sustanciado en la vía administrativa y dado que consta la sentencia nº 75/2021 de 3 /03/2021, del JS nº 33 de Barcelona, donde se descarta toda relación entre COLECCIONES Y ECOLOGÍA S.LU y ECOZONO Y CULTURA S.L.U, que es el único motivo que sirvió de desestimación de la petición de capitalización de la prestación de desempleo, no procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida, sino su revocación y la estimación de la demanda, interpuesta por el actor frente al SPEE

Por tanto, el recurso ha de ser estimado; y ello sin costas, conforme al art.235 LRJS.

TERCERO .- RECURSO DE COLECCIONES Y ECOLOGÍA, S.L.U

La recurrente formula dos motivos de censura jurídica, al amparo del art.193c) LRJS , sin que el recurso haya sido impugnado.

- Infracción del art.72 LRJS y de la doctrina del TS en su interpretación, en relación con el art.24 CE .

- Infracción del art.34 de la Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto del trabajador Autónomo y la doctrina del TS dictada en su interpretación, en relación con la exposición de motivos y el art.3 del RD 1044/85, de 19 junio , así como el art.228.3 LGSS

Los motivos de censura jurídica aducidos por la recurrente son los mismos y, en síntesis, por las mismas razones, que los aducidos por en el recurso de D. Alonso, y, en coherencia y aplicación del art.14 y 9.3 CE (igualdad en la aplicación de la ley y censura jurídica), procede estimaros en el mismo sentido que en aquel recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,