Sentencia Social 4886/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2244/2022 de 23 de septiembre del 2022

PRIMERO. Planteamiento y objeto del recurso

La parte demandante, Jose Enrique, interpuso recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado número 1 de Girona en fecha 30-11-2021, en procedimiento 614/202012 que instó por despido y cantidad, que declaró la falta de competencia de la jurisdicción social, dejando imprejuzgada la acción en favor de la jurisdicción mercantil y/o civil. Ampara el recurso en los apartados a) y c) del art. 193 LRJS y solicita su estimación y la declaración de indebida declaración de incompetencia de jurisdicción y, resolviendo la cuestión de fondo, declare la improcedencia del despido del demandante, con efectos 3 de agosto de 2020, con las consecuencias legales inherentes y el abono de la cantidad de 3.363,78 euros en concepto de salarios adeudados.

FABREGA I SOLÉS impugnó el recurso alegando que la falta de petición de revisión de los hechos por el cauce del art. 193 b) LRJS es obstáculo para que el recurso prospere, analizando seguidamente la sentencia en relación a la fundamentación que contiene relativa a la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad, no procediendo la revisión del relato fáctico al no resolver la sentencia sobre el fondo del asunto. De apreciarse la laboralidad del vínculo del demandante, debería la Sala entrar a resolver las cuestiones procesales planteadas en el acto de juicio (indebida acumulación de acciones, defecto formal en el modo de proponer la demanda y caducidad de la acción) y, de ser desestimadas niega la existencia de despido al haberle cesado únicamente del cargo de administrador afirmando que el recurrente dejó de prestar servicios voluntariamente. Niega la vulneración del art.55, 1 ET, e indica que accionaba frente a un despido tácito de 3-08-2020 cuando en el suplico cambia la fecha al 3-07-2020, negando eficacia al registro horario aportado al no corresponderse con el utilizado en la empresa y se remite a la testifical de las trabajadoras del hotel valorada por el juzgador de instancia frente a la del amigo íntimo propuesta por el demandante. Mantiene por último su oposición a la cantidad que reclama al no proceder pago de salarios.

En fecha 12-05-2022 la demandada FABREGA i SOLÉS, S.L. comunicó al juzgado el fallecimiento del recurrente, que tuvo lugar el 1-05-2022, solicitando la suspensión de la tramitación del recurso y, conforme a lo dispuesto en el art. 16 LEC, el inicio de los trámites para la declaración de la sucesión procesal de sus herederos. La representación letrada del recurrente y de su esposa, Salvadora, comunicó al juzgado que la Sra. Salvadora era la heredera universal del Sr. Jose Enrique y su voluntad e interés de suceder procesalmente a su causante sucesora hereditaria, resolviéndose por Decreto de 8-06-2022 tenerla por personada en el procedimiento en tal condición.

SEGUNDO.- Sentencia recurrida y análisis de los motivos de recurso.

Con carácter previo a resolver los motivos del recurso, dado que la sentencia no resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada al declararse incompetente, es menester sintetizar las alegaciones del recurrente en la demanda y reproducir los extremos que aborda la sentencia, conforme a los hechos que declara probados, que llevan al juzgador de instancia a concluir en la declaración de incompetencia de jurisdicción.

En el escrito de demanda el recurrente alegó que inició su prestación de servicios para la empresa el 8-03-2000, coetánea a la fecha de constitución de la sociedad, con la categoría de administrador, percibiendo un salario mensual con prorrata de 1.998,12 euros. Que no pudo asistir por motivos de salud a la junta convocada el 30-06-2020, en que uno de los puntos del orden del día era el cese de su nombramiento como administrador de la sociedad Afirma que no le fue notificada la extinción de su relación con la empresa y niega que cesara en sus funciones, que continuó realizando con normalidad durante el mes de julio de 2020, realizando su horario habitual, hasta que el 3-08-2020 recibió SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) comunicándole que se había cursado su baja en fecha 30-06-2020. Que intentó contactar con la empresa sin conseguirlo, comunicándole la gestoría que habían cursado la baja tras recibir su cese como administrador. Se considera despedido desde la recepción del SMS, extinción que impugna acumulando a la demanda la reclamación de cantidad por salarios del mes de julio y tres días de agosto, más la liquidación de vacaciones, en importe total de 3.363,38 euros.

La sentencia declara probados los siguientes extremos:

1) El demandante trabajaba en la empresa fundada por su padre, Eliseo en 1998 y después en la sociedad FABREGA Y SOLES, S.L. creada el 1998 por sus padres, cotizando período en el RETA, como empleado del padre y desde el 8-03-2000 a nombre de la empresa.

2) El padre regentaba dos hoteles desde 1988 en Llafranc (Montanya i Montecarlo) prestando servicios su esposa y sus dos hijos como familiares.

3) En 2006 muere el padre y cada uno de los dos hermanos, Jose Enrique y Cesareo, pasan a ser administradores societarios y partícipes de la empresa familiar FABREGA Y SOLES, S.L. en un 33%, compartido con su hermano Cayetano y su madre, Dª Claudia (27,5%), pasando los tres a regentar la sociedad.

4) Fallece la madre en 2019 y desde diciembre de 2019 Jose Enrique y Cesareo pasan a ostentar un 48,50% del capital social y por pacto sucesorio que había suscrito la madre Gema, esposa de Cesareo, pasa a ostentar un 1% del capital social.

5) Desde 20-12-2019 a 29-06-2020 el demandante recibe cartas por parte de su hermano y cuñada y de la sociedad indicando que han aceptado la herencia y las participaciones del pacto sucesorio, la decisión de Gema de vender las participaciones a su esposo, de la convocatoria de Junta General Extraordinaria de la Sociedad, de que su hermano Jose Enrique pasa a ostentar el 51,5% del capital social y el demandante el 48,5%, de la carta de cese a 30-06-2020 como administrador, de la solicitud y concesión de un crédito ICO y de la presentación de un ERTO

6) Que tanto la cuñada del demandante Gema, con 43 antigüedad en la empresa, como la trabajadora Martina, encargada de las asistentes de limpieza, con 14 años de antigüedad, "siempre han visto al actor como jefe o empresario que tomaba las decisiones junto al resto de la familia, con su madre y hermano desde 2006 hasta la muerte de la madre en diciembre de 2019", lo que confirma el testigo Sr. Melchor amigo íntimo de los dos hermanos.

7) A partir de 6/2020 el actor ya no pudo tomar ninguna decisión como empresario de los dos hoteles.

8) El 3-08-2020 recibió SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social conforme se le daba de baja del régimen general de la Seguridad Social por la empresa FABREGA Y SOLES, S.L.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia el magistrado de instancia, tras reproducir la prueba practicada por las partes, constata de la documental aportada por la parte demandante los extremos que recoge los hechos primero a sexto (folios 571 a 609), indicando que consta en alta en la empresa en el régimen general desde el 8-03-2020 a 30-06-2020, estando excluido de cotizar a FOGASA, de 1981 a 1999 y de 1973 a 1975 de alta en el RETA y en 1981 hay 17 días a nombre de la empresa del padre, Eliseo , que emitía nóminas como recibí de los pagos mensuales al actor (folios 610 a 616) y los controles horarios del 29-06-2020 al 3-08-2020 (folios 617 a 673). De la documentación de la demandada constata a través de las escrituras notariales la realidad de la constitución y modificaciones societarias (folios 54 a 259) , las transferencias bancarias realizadas por el demandante a su cuenta actuando en representación de la sociedad, (folios 285 a 289) y la de 10.500 euros a su favor (folio 283) y documentación diversa en la que interviene el demandante, dirigida a demostrar su actuación como administrador ante trabajadores y la administración, la no inclusión en el ERTO como trabajador, documentación laboral de la plantilla y testigos, incluido registro horario, y de la actuación del hermano del demandante como administrador tras el cese del demandante como administrador societario (folios 276 a 556).

A la vista de la documentación referida concluye el juzgador en la inexistencia de relación laboral encuadrando la relación en lo dispuesto en art. 1, 3 c) ET, indicando que "el puesto de trabajo como administrador, responde exclusivamente a regularizar la situación ante el régimen general de la Seguridad Social, actuando el actor como administrador de la empresa solidario con su hermano desde la fecha que reclama la antigüedad 8-03-2000 como administradores solidarios los dos hermanos". Aplica la teoría del vínculo, negando la compatibilidad entre la condición de administrador y la prestación personal realizada y la concurrencia de la nota de ajenidad y dependencia y no resultar determinante la fijación de una retribución, considerando que se le somete la resolución de un conflicto entre accionistas familiares para la que no es competente y que deberá suscitarse ante la jurisdicción civil o mercantil.

TERCERO.- En torno a la declarada incompetencia de la jurisdicción social: análisis de los motivos del recurso y su impugnación.

El recurrente ampara el recurso en los apartados a y c) del art. 193 LRJS, en oposición a la declaración de incompetencia de jurisdicción, interesando se declare indebidamente estimada la excepción y se resuelva sobre el fondo declarando la improcedencia del despido y el abono de las cantidades reclamadas por las retribuciones Indica que a tal efecto la Sala no queda vinculada por el relato fáctico de la sentencia ni por los motivos del recurso, que dirige a establecer la concurrencia de los requisitos del art 1, 1 del Estatuto de los Trabajadores, exigibles para la calificación del vínculo como laboral y a la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 9.5 LOPJ y art. 1 LRJS, que de estimarse permitiría entrar en el fondo de las acciones acumuladas de despido y cantidad.

Denuncia en suma la infracción legal que comporta la proyección de las notas caracterizadoras de la relación laboral conforme de la doctrina y jurisprudencia que cita, sobre la base del relato fáctico de la sentencia, con el que muestra su conformidad. Tras referir las notas identificativas de la relación laboral en aplicación de aquella jurisprudencia, afirma que concurre la nota de dependencia según el propio razonamiento contenido en el hecho tercero de la sentencia, que razona que hasta la defunción el 20-06-2019 de la madre del demandante, Sra. Claudia, la gestión de los hoteles la llevaban la madre y los dos hermanos, que tenían repartidas las funciones, ocupándose el demandante de la cocina de los hoteles, extremo que no niega, si bien afirma que hasta el fallecimiento de la madre los dos hermanos poseían las mismas participaciones sociales y estaban en posición de igualdad, la situación cambió pasando a ser la posición del demandante de total dependencia frente a su hermano Cayetano y a la esposa de éste Gema, quien en virtud de pacto sucesorio recibió un 1,5% de las acciones, pasando a ostentar los cónyuges el 51,5% del capital social frente al 48,5% del demandante, destacando que el pacto estaba sujeto a una cláusula dirigida a evitar que se utilizara aquella mayoría para impedir que pudiera continuar trabajando en la sociedad. Que la Sra. Gema, en connivencia con su esposo, transmitió a éste su participación societaria sin posibilidad de comprarle su parte proporcional y a los 16 días de la transmisión convocó Junta Extraordinaria en la que le cesó sin comunicárselo y ordenó su baja en la seguridad social, impidiendo que pudiera continuar con su trabajo personal.

En cuanto a la concurrencia de la nota de ajenidad, cita la jurisprudencia que permite la coexistencia del vínculo mercantil y laboral, que afirma haber mantenido indiscutiblemente tras el fallecimiento de su madre a partir del cual fue apartado de cualquier toma de decisión de la empresa, pese a su condición de administrador solidario, que asumió su hermano (presentación de ERTO - contratación crédito ICO - contratación de personal para la temporada 2020 con ocupación de su puesto por otra trabajadora).

La impugnante sostiene en su escrito de impugnación que el mantener inatacado el relato fáctico es un obstáculo para que el recurso prospere, pues obsta a la Sala a llegar a la conclusión de considerar competente a la jurisdicción social cuando los hechos probados lo desdicen. En cuanto a la nota de dependencia se remite al redactado de los hechos probados tercero y sexto indicando que ponen de relieve que actuaba como administrador solidario y daba órdenes al personal, ordenó el pago de su nómina en los meses de enero a junio de 2020 pese a la oposición del coadministrador por haber percibido 10.000 euros al finalizar la temporada, la decisión de contratar a su hijo en la temporada 2019 o la decisión de cierre de la cocina en la temporada 2016-2017 y la de pasar a trabajar en la recepción decidiendo incluso el precio de las habitaciones, siendo indicativo que la categoría postulada fuera la de administrador y la antigüedad postulada coincidente con la fecha de su nombramiento como administrador solidario, cargo que ha ostentado desde entonces. A fin de descartar la existencia de ajenidad refiere los porcentajes de participaciones sociales de ambos hermanos desde la constitución de la sociedad familiar, que alcanzó un 37,27% del capital social a partir del 28-02-2011 y del 48,50% a partir del 20-06-2019 en que falleció su madre y que si su hermano Cayetano adquirió la participación otorgada a su esposa que le situó en porcentaje inferior, fue tras darle el derecho de opción de adquisición preferente que el demandante no ejerció y fue en la primera junta convocada al fallecer su madre, a la que no asistió, en la que fue cesado como administrador solidario. Afirma que no volvió a trabajar en la empresa desde el fin de la temporada 2019 ni en la temporada 2020, iniciada en mayo de ese año por lo que debe considerarse que habría desistido de su contrato y su acción estaría caducada, concluyendo que ni antes de su cese como administrador ni tras el mismo existió relación común autónoma diferenciada, al ejercer funciones propias de la dirección de su cargo.

La incompetencia de jurisdicción es una cuestión de orden público procesal que permite su resolución a esta Sala con libertad de criterio, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, ni someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada para decidir sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( STS de 23 de octubre de 1989, 11 de julio de 1990 y 16 de febrero de 1998 y de esta Sala de 26 de septiembre de 1996, entre otras). El Tribunal puede efectuar una revisión libre de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, sin observancia de los estrictos términos del artículo 193.b) en relación con el artículo 196 de la LRJS, sin perjuicio del valor que proceda otorgar al relato fáctico de la resolución de instancia en cada supuesto. En el presente supuesto no pretende la recurrente la alteración del relato fáctico sino la proyección en el mismo de la jurisprudencia relativa a la compatibilidad de la relación que afirma haber mantenido con la sociedad familiar, a la que ha estado vinculado a partir de su constitución como sociedad limitada, a fin de que se declare la indebida estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción y la infracción por violación d elo dispuesto en el art. 9.5 LOPJ y art. 1 LRJS.

En relación a los contornos de la relación que vincula a los socios y/o administradores, la STS de 09 de marzo de 2022, núm. 206/2022, Recurso: 742/2019, reiterando la jurisprudencia de la Sala, ha establecido los siguientes criterios:

"La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988, de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02), en los siguientes términos:

"La sentencia de 22-12-1994 (rec. 2889/1993), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1-92 (rec. 1368/1991) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral."

En el caso que nos ocupa, como resulta de las sucesivas escrituras obrantes en autos (folios 54 a 159- 176 a 259), el demandante desde la constitución de la sociedad FABREGAS Y SOLÉS S.L. por sus padres el 27-03-1998, tenía la condición de partícipe en el mismo porcentaje que su hermano, inicialmente con una participación del 10% y, tras el fallecimiento del padre, ampliaciones de capital, herencias y donaciones ambos pasaron a ostentar desde el 28-02-2011 un 37,27%. Tras el fallecimiento de la madre en junio de 2019 el demandante y su hermano pasaron a ostentar un 48,50% de las participaciones sociales. El demandante ostentó el cargo de administrador solidario desde el 22-02-2000, inicialmente junto a sus padres y su hermano, tras fallecer el padre con su hermano y su madre y al fallecimiento de ésta pasaron a ejercer dicho cargo los dos hermanos, hasta que el 29-06-2020 en que al Sr. Jose Enrique le fue revocado el cargo. La revocación se adoptó en Junta General Extraordinaria de Socios celebrada en aquella fecha y el acuerdo se elevó a escritura pública el 3-07-2020, con la única asistencia del Sr. Cayetano ejerciendo como titular del 51,5% de las participaciones, posición societaria mayoritaria obtenida al adquirir de su esposa Sra. Gema las participaciones que heredó en virtud de pacto sucesorio al fallecimiento de la Sra. Claudia, que impedía a Sra. Gema votar en cualquier Junta de socios "para impedir que el Sr. Jose Enrique continúe prestando su trabajo personal a la mercantil" .

En el relato fáctico antes reproducido reconoce el magistrado "a quo" la situación descrita, indicando que inicialmente el demandante trabajaba en la empresa familiar y que desde 2006 al fallecimiento de la madre la regencia y gestión de los hoteles la realizaron conjuntamente con su madre los dos hermanos hasta que a partir de junio de 2020 el demandante no pudo tomar ninguna decisión como empresario de los hoteles, formalizándose el cese del Sr. Jose Enrique de su condición de administrador por decisión de su hermano y en ese momento accionista mayoritario en Junta General, procediéndose a cursar la baja en la seguridad social en esa fecha. Concluye el magistrado que el puesto de trabajo como administrador responde a la regularización de la situación ante el Regimen General por su actuación como administrador solidario con su hermano y califica la relación como mercantil en función del vínculo mantenido con la sociedad.

Pues bien, de una valoración de la prueba practicada por las partes resulta que la prestación del demandante se realiza en una empresa familiar, en la que, junto a su hermano, realizaron las tareas de vinculadas a la gestión societaria junto a otras propias de su funcionamiento cotidiano, repartiendo distintos roles en el tiempo; así el Sr. Jose Enrique en una época se encargaba de la cocina y tras decidir su cierre estaba en la recepción del hotel y al cerrar por temporada controlaba el mantenimiento. Su hermano Cayetano realizaba las tareas propias de apoderado de la sociedad y como relaciones públicas de la misma y camarero-cocina, recepción, control de mantenimiento el demandante y, camarero. Los dos hermanos, como administradores y partícipes societarios, estaban de alta en el Régimen General como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, situación regulada en el art. 136, 2 b) LGSS para los supuestos en que "...el desempeño del cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma".

Las referidas prestaciones personales se llevaron a cabo de forma coordinada y de común acuerdo por ambos hermanos, que percibían la misma retribución, llevando el día a día de la administración desde la oficina la esposa del Sr. Cayetano, vinculada a la sociedad con relación laboral. Surge la situación de conflicto al fallecer la madre y alterarse la participación de los hermanos en la sociedad, lo que dio lugar a quiebra de la confianza que mantenían, que culmina con el cese del Sr. Jose Enrique como administrador societario y la baja en la seguridad social en tal condición.

El magistrado de instancia ha apreciado la incompetencia de jurisdicción al considerar integrada la prestación personal del demandante en la dirección y gestión de la sociedad familiar, sin sometimiento a instrucciones de un órgano de decisión superior, lo que muestra la adopción de decisiones libremente en función de las facultades propias de su condición de administrador solidario y partícipe de la sociedad, como la elección de la actividad a realizar en los hoteles, la contratación de trabajadores o la materialización de transferencias del importe de la retribución mensual fijada por la actividad desempeñada en la sociedad que se consideran acreditadas. Tal como consta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia la prueba que le ha llevado a concluir en la ausencia de ajenidad y dependencia, partiendo del hecho que las decisiones relativas al funcionamiento dela sociedad se adoptaban al 50% por los dos hermanos, que las actividades que realizaba para la sociedad como prestación personal no permiten calificar la relación laboral como común, pues decidía el puesto de trabajo que quería realizar así como el cierre de servicios prestados en el hotel. No aprecia la concurrencia de la nota de ajenidad en una empresa que heredó y dirigía, ni la situación de dependencia al no existir un órgano superior jerárquicamente, reconduciendo el conflicto entre los accionistas y la determinación de la legalidad de la adquisición de acciones y su utilización por el Sr. Cayetano para el cese del demandante como administrador al orden civil o mercantil.

Ha de compartir esta Sala la decisión del juzgador, que ha basado en la prueba practicada en el acto de juicio que describe, de cuyo examen no cabe concluir que el demandante llevara a cabo para la sociedad una prestación personal encuadrable en el ámbito de aplicación del art. 1, 1 ET. La actividad mantenida con desempeño simultáneo y compartido de las funciones propias de la administración societaria y las de dirección de la empresa, ha de prevalecer sobre las distintas actividades realizadas a su elección desde el nombramiento como administrador solidario. En la propia demanda postula la categoría de administrador y la retribución real que percibía en la nómina, haciendo mención a sus "tareas habituales", sin mayor especificación ni concreción, que sólo realiza en el escrito de alegaciones, suscitada la incompetencia de jurisdicción con carácter previo al acto de juicio, señalando que era recepcionista en el Hotel Montaña cada temporada de marzo a final de octubre y tras el cierre a tareas de conservación, vigilancia y mantenimiento.

En definitiva, cabe concluir que el demandante ejerció las facultades inherentes a su cargo de administrador solidario, realizando juntamente con su hermano actos de gestión que comprometen y disponen el patrimonio empresarial, tal como la sentencia razona, lo que impide atribuirle la configuración de una simultánea relación de dependencia laboral.

La situación creada tras la revocación del cargo de administrador solidario y las circunstancias en que la misma se han producido, el impago de la retribución percibida desde el cese y la baja en el régimen general de la Seguridad Social en el que estaba encuadrado en su condición de administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena ( art. 136, 2 c) LGSS), coexisten con el mantenimiento de la condición de accionista con un porcentaje del 48,5%, no pudiendo la Sala pronunciarse sobre otras circunstancias no valoradas por el juez de instancia relativas a la actividad efectivamente desempeñada a partir del cese en el cargo cuando no se dispone de suficientes elementos para determinarlas condiciones en que fue prestada, como tampoco en sentido contrario apreciar la concurrencia en el demandante de voluntad extintiva, como apunta la impugnante. No es dable reconvertir de forma automática la posición que el demandante continuó manteniendo en la sociedad en una prestación laboral por cuenta ajena, cuando no se deduce de las actuaciones que se le hubiera impedido el acceso a las dependencias de los hoteles, ni haber recibido requerimiento alguno relativo a la prohibición de continuar realizando su prestación personal, ni haber efectuado el demandante con carácter previo a la interposición de la demanda, requerimiento alguno a la sociedad o a su administrador relativo al mantenimiento de la misma.

Finalmente, en cuanto a la infracción por inaplicación de los arts. 53,1 a) o 55,1 ET y artículos 122,3 y 108 LRJS, la estimación de la inexistencia de un vínculo laboral y confirmada la competencia para resolver el conflicto societario que enfrenta a demandante con la sociedad del orden jurisdiccional civil o mercantil, obvia valorar la concurrencia de las infracciones denunciadas relativas al despido y sus efectos que se formulan de modo alternativo. Ni se ha otorgado al SMS de comunicación de la baja en la seguridad social valor extintivo del vínculo, ni calificado el mismo como laboral, lo que impide apreciar las infracciones denunciadas en tanto parten de aquel reconocimiento y del cumplimiento por la demandada de las formalidades exigidas para la adopción de una decisión extintiva que no se ha producido.

CUARTO.- Desestimación del recurso.

Por los anteriores razonamientos, a la vista de los hechos declarados probados y de la prueba practicada por las partes, no aprecia la Sala las infracciones legales y jurisprudenciales alegadas por el recurrente y, en consecuencia, debe confirmarse la sentencia dictada y la incompetencia de este orden jurisdiccional para resolver el conflicto que enfrenta a las partes, que deberán plantear ante el orden jurisdiccional civil o mercantil, lo que impide enjuiciar la existencia de despido y obvia resolver las excepciones que frente al mismo opuso la parte demandada. Ello ha de dar lugar a la desestimación del recurso y a confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.