Sentencia Social 4835/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 154/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 32 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre recargo de prestaciones (Autos 196/2020), a instancia del empresario D. Patricio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Trabajador D. Primitivo, en el que se ha dictado sentencia en fecha 27-7-2022, confirmando la resolución administrativa impugnada por la que se impuso un recargo de prestaciones del 30% al empresario demandante, por la enfermedad profesional del trabajador D. Primitivo.

En dicha sentencia se ha apreciado la concurrencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para la imposición del recargo de prestaciones al empresario demandante, D. Patricio, sobre los siguientes argumentos:

1.-La existencia de un resultado dañoso: señala la sentencia que el mismo no puede ser discutido, en la medida de que existe un proceso de incapacidad temporal iniciado el 25-1-2018 por enfermedad profesional, que ha desembocado en una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, no impugnada por el empresario, por asma ocupacional en la industria alimentación y de panaderías (incluida en el cuadro de enfermedad profesionales).

2.-Infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo; en la sentencia se recogen los siguientes incumplimientos:

-Deficiente evaluación de riesgos de agentes químicos: La primera evaluación de riesgos de agentes químicos se hace en el año 2010, más de diecisiete años desde el inicio de la prestación de servicios por el trabajador, y más de catorce años después de que se promulgara la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y más de nueve años después de la entrada en vigor del RD 374/2001, de 6 de abril, sobre protección contra los riesgos derivados del uso de agentes químicos, y pese a que en evaluación realizada en el mes de junio de 2010 se recomienda como medida efectuar más mediciones de forma periódica, la empresa no realizó posteriores mediciones, tal y como exige el artículo 3.7 del RD 374/2001.

-Falta de equipos que reduzcan, en lo posible la presencia del agente químico en el aire, tal y como exige el artículo 5.2.a) del RD 374/2011: No consta qué sistemas concretos de evitación de concentración del polvo de harinas que existían en la empresa.

-Deficiencia en la entrega de equipos de protección individual: Se acredita una entrega anual de mascarillas FFP3, pero no consta el número de mascarillas en cada entrega anual, por lo que no puede entenderse acreditado el cumplimiento de esta obligación, y ello supone la infracción del artículo 5.2.c) del RD 374/2001.

-Incumplimiento del deber de vigilar la salud, previsto en el artículo 6 del RD 374/2001: De las seis revisiones efectuadas al trabajador (según señala la Magistrada, pocas si se compara con su larga trayectoria profesional de más de veinticincos años de trabajo), dos de ellas (2003 y 2006) fueron para puestos de trabajo distintos; entre el 14-5-2010 y el 21-11-2017, momento en el que al trabajador se le detecta la alergia a la harina de trigo por el sistema público de salud, no se hizo ninguna; además de que nunca se efectuaron pruebas de control biológicas, como las pruebas de alergia concretas.

-Insuficiencia en el cumplimiento del deber de formación e información: Por haber realizado sólo cuatro formaciones en veinticinco años, y considera infringido el artículo 9 del RD 374/2001.

3.-Nexo de causalidad: En primer lugar, señala la Magistrada de instancia, que existe una relación de causalidad entre el puesto de trabajo y la enfermedad que presenta el trabajador, pues no se ha acreditado que el mismo sea alérgico a otros elementos, y existe una resolución administrativa firme, en la que se declara al trabajador en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, por asma ocupacional por harinas de trigo. En segundo lugar, indica que también existe una relación de causalidad entre los incumplimientos antes señalados y el resultado dañoso, por las siguientes razones:

-La inexistencia de mediciones periódicas, así como la no acreditación de un sistema de extracción y/o aspiración, implica un deficiente cumplimiento de las medidas de prevención, y ello ha provocado que el trabajador estuviera expuesto a la inhalación del polvo de harinas, lo que unido a que no se asegura que el equipo de protección individual fuera suficiente en todo momento, ha ocasionado el desarrollo de la sensibilización a dicho agente químico.

-Detectada esa sensibilización por la sanidad pública. (en el año 2014), la empresa debía haber evitado toda exposición del trabajador al agente químico, lo que la empresa no hizo al no haber realizado ninguna revisión médica desde el 2011 hasta el 2017, por lo que tampoco adoptó ninguna medida protectora.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, el demandante, D. Patricio, formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, absolviendo al demandante de cualquier imposición de recargo de prestaciones.

El trabajador demandado, D. Primitivo, ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos esgrimidos en el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

El resto de demandados no han presentado escritos de impugnación.

TERCERO.- El primer apartado del recurso de suplicación, estructurado en siete motivos, y amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige a la revisión fáctica de la sentencia.

La parte impugnante se opone a la revisión fáctica, alegando, en sustancia, que la valoración de la prueba corresponde a la Magistrada de instancia, sin que se evidencia un error irrefutable y manifiesto en dicha valoración; y que todas las modificaciones y adiciones pretendidas, son irrelevantes, y no desvirtúan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la pretensión revisoria de la parte recurrente.

1.-Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: " El codemandado, don Primitivo, prestó servicios como auxiliar de obrador de panadería para el empresario individual don Patricio desde 22/01/1993, con jornada a tiempo parcial y horario de 00:30 a 06:00 horas. Fundamentalmente realizaba labores de elaboración de pan aunque en ocasiones se le destinaba a la zona de bollería y horno; sus principales tareas eran la dosificación y mezcla de materias primas, el amasado, la división, la fermentación, el horneado y el enfriamiento.

El empresario actor explota un negocio de elaboración de pan y productos frescos.

(Folio 69-informe de la Inspección de Trabajo-)"

Como texto alternativo propone el siguiente: " El codemandado, don Primitivo, prestó servicios como auxiliar de obrador de panadería para el empresario individual don Patricio un primer periodo desde el día 22/01/1993 hasta el 30/11/1997, y un segundo periodo del 01/08/1998 hasta el 31/05/2018, con jornada a tiempo parcial y horario de 00:30 a 06:00 horas. Fundamentalmente realizaba labores de elaboración de pan aunque en ocasiones se le destinaba a la zona de bollería y horno; sus principales tareas eran la dosificación y mezcla de materias primas, el amasado, la división, la fermentación, el horneado y el enfriamiento.

El empresario actor explota un negocio de elaboración de pan y productos frescos.

(Folio 69-informe de la Inspección de Trabajo y IVL-166 a 267 y 573 a 576)"

Como fundamento de dicha modificación cita el documento obrante a los folios 166 a 167, consistente en el informe de Vida Laboral del trabajador, Primitivo, y el documento obrante a los folios 573 a 576 de la prueba documental del Instituto Nacional de la Seguridad Social, consistente en la consulta del afiliado Primitivo.

Se estima la modificación solicitada. Pues los términos que se pretenden introducir resultan de forma patente y clara de los documentos citados, y son relevantes para establecer con mayor precisión el tiempo de prestación de servicios del trabajador para el empresario demandante. Se constata que el trabajador, Primitivo, ha trabajado para el empresario Patricio un primer periodo, desde el 22-1-1993, al 30-11-1997, y un segundo periodo, desde el 10- 10-1998 (no como erróneamente se señala el 1-8-1998) hasta 31-5-2018.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: El codemandado, don Primitivo, prestó servicios como auxiliar de obrador de panadería para el empresario individual don Patricio un primer periodo desde desde el día 22/01/1993 hasta el 30/11/1997, y un segundo periodo del 10/10/1998 hasta el 31/05/2018, con jornada a tiempo parcial y horario de 00:30 a 06:00 horas. Fundamentalmente realizaba labores de elaboración de pan aunque en ocasiones se le destinaba a la zona de bollería y horno; sus principales tareas eran la dosificación y mezcla de materias primas, el amasado, la división, la fermentación, el horneado y el enfriamiento.

El empresario actor explota un negocio de elaboración de pan y productos frescos.

(Folio 69-informe de la Inspección de Trabajo y IVL-166 a 267 y 573 a 576)"

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción es la siguiente: " Desde el año 2011 el trabajador codemandado empezó sufrir episodios aislados con sintomatología de broncoespasmos y rinoconjuntivitis.

En el año 2013, ante un aumento de los cuadros de problemas respiratorios, acudió a su médico de cabecera y en el año 2014 se le realizó en el Hospital del Valle de Hebrón de Barcelona una broncoprovocación cuyo resultado puso de manifiesto la existencia de una alergia a la harina de trigo, diagnosticándosele un asma ocupacional. Inició tratamiento con antihistamínicos, antileucotrienos y broncodilatadadores con respuesta satisfactoria.

No obstante, el 25/01/2018 el trabajador sufrió un nuevo cuadro intenso de problemas respiratorios que no se controlaban con la medicación, por lo que inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional. Finalmente, por resolución del INSS de fecha 01/06/2018, el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual como panadero, derivada de enfermedad profesional -asma ocupacional por harinas de trigo-. El empresario actor no ha impugnado esta resolución.

(Historial médico remitido por ASEPEYO -consultado en ejcat-; folios 569 a 572 y manifestaciones de la parte actora en cuanto a la no impugnación de esta resolución)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Desde la infancia el trabajador padece episodios de rinoconjunvitis alérgica, con algunos sibilantes (ácaros), con pruebas cutáneas positivas a Dermatophagoides, y a harinas de arroz y cebada.

Desde el año 2011 el trabajador codemandado empezó sufrir episodios aislados con sintomatología de broncoespasmos y rinoconjuntivitis en relación al contacto con la harina de trigo.

En el año 2013, ante un aumento de los cuadros de problemas respiratorios, acudió a su médico de cabecera y en el año 2014 se le realizó en el Hospital del Valle de Hebrón de Barcelona una broncoprovocación cuyo resultado puso de manifiesto la existencia de una alergia a la harina de trigo, diagnosticándosele un asma ocupacional. Inició tratamiento con antihistamínicos, antileucotrienos y broncodilatadadores con respuesta satisfactoria.

No obstante, el 25/01/2018 el trabajador sufrió un nuevo cuadro intenso de problemas respiratorios que no se controlaban con la medicación, por lo que inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional.

Según dictamen de secuelas realizada por el ICAM de fecha 18/04/2018 se diagnostica ASMA INESPECIFICA SIN MENCION DE ESTADO ASMATICO, con presunción de IP por actividades en que impliquen el contacto con harinas de trigo.

Finalmente, por resolución del INSS de fecha 01/06/2018, el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual como panadero, derivada de enfermedad profesional -asma ocupaciones por harinas de trigo- El empresario actor no ha impugnado esa resolución.

(Historial médico remitido por ASEPEYO -consultado en ejcat-; folios 569 a 572 y manifestaciones de la parte actora en cuanto a la no impugnación de esta resolución)."

Como fundamento de la modificación, se citan los documentos siguientes: Historial médico obrante a los folios 622 a 626, Dictamen realizado por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques obrante a los folios 626 y 627, y folio 569.

Ha de estimarse parcialmente la modificación interesada. Se estima lo referente a los antecedentes en la infancia, pues se constatan, de forma clara y patente, tanto de la propuesta clínico-laboral emitido por la Mutua en fecha 22-2-2018 (Folios 622 y 623) y, en el dictamen del ICAM de fecha 18-4-2018, en el apartado "Antecedents", siendo relevante para establecer, de forma más completa, el cuadro médico que presenta el trabajador; pero no se accede al resto al no resultar de los documentos citados, particularmente el diagnóstico por el que el trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, es "Asma extrínseca ocupacional per farines de blat", según consta en el apartado de "Diagnòstic i limitacions funcionals", del dictamen del ICAM de 18-4-2018.

En consecuencia, el Hecho Probado Segundo queda redactado en los siguientes términos: " Desde la infancia el trabajador padece episodios de rinoconjunvitis alérgica, con algunos sibilantes (ácaros), con pruebas cutáneas positivas a Dermatophagoides, y a harinas de arroz y cebada.

Desde el año 2011 el trabajador codemandado empezó sufrir episodios aislados con sintomatología de broncoespasmos y rinoconjuntivitis.

En el año 2013, ante un aumento de los cuadros de problemas respiratorios, acudió a su médico de cabecera y en el año 2014 se le realizó en el Hospital del Valle de Hebrón de Barcelona una broncoprovocación cuyo resultado puso de manifiesto la existencia de una alergia a la harina de trigo, diagnosticándosele un asma ocupacional. Inició tratamiento con antihistamínicos, antileucotrienos y broncodilatadadores con respuesta satisfactoria.

No obstante, el 25/01/2018 el trabajador sufrió un nuevo cuadro intenso de problemas respiratorios que no se controlaban con la medicación, por lo que inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional. Finalmente, por resolución del INSS de fecha 01/06/2018, el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual como panadero, derivada de enfermedad profesional -asma ocupacional por harinas de trigo-. El empresario actor no ha impugnado esta resolución."

3.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: " La primera evaluación higiénica de agentes químicos que hizo el empresario actora data de 08/06/2010, dándose por reproducido su íntegro contenido. Con motivo de la misma se realizó una medición de la concentración de harina en el aire y se obtuvo un índice de exposición de 0,32, por lo que como medidas de seguridad se recomendaron el uso de mascarillas FFP3 con válvula, la limpieza de las instalaciones mediante bayetas húmedas o con aire a presión (y nunca barriendo); evitar por completo la exposición cuando se tratara de personas con sensibilidad a las harinas; realizar mediciones de polvo de harina; establecer tiempos de descanso.

No consta que la empresa actora hiciera más mediciones o en su caso no consta el resultado de las mismas.

(Folios 268 a 307 -en especial 281 y 282-)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La primera evaluación higiénica de agentes químicos que hizo el empresario actora data de 08/06/2010, dándose por reproducido su íntegro contenido. Con motivo de la misma se realizó una medición de la concentración de harina en el aire y se obtuvo un índice de exposición de 0,32 mg/m3, por lo que como medidas de seguridad se recomendaron el uso de mascarillas FFP3 con válvula, la limpieza de las instalaciones mediante bayetas húmedas o con aire a presión (y nunca barriendo); evitar por completo la exposición cuando se tratara de personas con sensibilidad a las harinas; realizar mediciones de polvo de harina; establecer tiempos de descanso.

En fecha 05/03/2021 se realizó una nueva medición ambiental que arrojó un resultado de 1 mg/m3 de polvo de harina en el ambiente.

Según el SCOEL (Scientific Commitee on Occupational Exposure Limits) las exposiciones -< 1mg/m3 de polvo de harina en el ambiente protege a la mayoría de los trabajadores expuestos.

(Folios 268 a 307 -en especial 281 y 392- y 543 a 552 y 434 a 438)"

Como fundamento de la modificación, se citan los siguientes documentos: Evaluación Higiénica de agentes químicos de fecha 08/06/2010 obrante a los folios 268 a 282; Evaluación Higiénica de agentes químicos de fecha 05/03/2021 obrante a los folios 543 a 552; el informe del INSHT obrante a los folios 434 a 438 de las actuaciones.

Se estima parcialmente la modificación interesada. Se estima para introducir que el índice de exposición obtenido en la medición realizada en el año 2010 de 0,32 es un resultado expresado en mg/m3, ello resulta del propio informe de evaluación higiénica de fecha 8-6-2010, en concreto en el Folio 275, y se considera relevante para expresarlo con una mayor precisión; sin que quepa acceder al resto de modificaciones, pues la recurrente pretende introducir los resultados de una evaluación realizada en el año 2021, muy posterior, a la baja del actor en la empresa por serle reconocida la incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, por lo que no tiene relevancia a efectos de valorar las condiciones en que prestó servicios el trabajador afectado, y tampoco es relevante el introducir un estudio teórico y genérico sobre la exposición al polvo de las harinas.

En consecuencia, el Hecho Probado Tercero, queda redactado, en los siguientes términos: " La primera evaluación higiénica de agentes químicos que hizo el empresario actora data de 08/06/2010, dándose por reproducido su íntegro contenido. Con motivo de la misma se realizó una medición de la concentración de harina en el aire y se obtuvo un índice de exposición de 0,32mg/m3, por lo que como medidas de seguridad se recomendaron el uso de mascarillas FFP3 con válvula, la limpieza de las instalaciones mediante bayetas húmedas o con aire a presión (y nunca barriendo); evitar por completo la exposición cuando se tratara de personas con sensibilidad a las harinas; realizar mediciones de polvo de harina; establecer tiempos de descanso.

No consta que la empresa actora hiciera más mediciones o en su caso no consta el resultado de las mismas.

(Folios 268 a 307 -en especial 281 y 282-)."

4.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Octavo, con la siguiente redacción: "Desde la infancia el trabajador padece episodios de rinoconjuntivitis alérgica, con algunos sibilantes (ácaros), con pruebas cutáneas positivas a Dermatophagoides, y a harinas de arroz y cebada. Según dictamen de secuelas realizado por el ICAM de fecha 18/04/2018 se diagnostica ASMA INESPECIFICA SIN MENCION DE ESTADO ASINTOMATICO, con presunción de IP por actividades en que impliquen el contacto con harinas de trigo."

Como fundamento cita los documentos consistentes en el Historial médico remitido por Asepeyo (folios 622 a 626), y el dictamen realizado por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (folios 626 a 627 y 569).

Se desestima esta adición. Pues la parte recurrente reitera, lo ya solicitado al instar la modificación del hecho probado segundo, por lo que a lo razonado al resolver dicha modificación debe estarse.

5.- Solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Noveno, con la siguiente redacción: " El Consejo Interterritorial de Salud establece en su "Protocolo de Vigilancia Sanitaria" para el asma laboral que existen unos factores de riesgo de susceptibilidad individual como es la atopía (renitis/conjuntivitis), la sensibilización a agentes de elevado peso molecular (ácaros y harinas) y la hiperreactividad bronquial."

Como fundamento de dicha adición se citan los siguientes documentos: Protocolo de Vigilancia Sanitaria específica del "Asma laboral publicado por la Comisión de Salud Pública aprobado en sesión del 18-12-2000 (Folios 441 a 469), y el Protocolo de Vigilancia Sanitaria específica del "Asma Laboral" publicado por el Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales (OSALAN), (folios 470 a 498).

Se desestima la adición interesada. Pues la parte recurrente pretende introducir un contenido teórico plasmado en un protocolo, que es irrelevante.

6.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Décimo, con la siguiente redacción: " En la revisión médica realizada por el Servicio de Prevención "Previcat" en fecha 21-11-2017 el Sr. Primitivo no refirió padecer patología a nivel alérgico, neumológico y o atópico. Según escrito remitido por MAS-Prevención en los reconocimientos médicos realizados por el citado servicio de prevención en fecha 29-01-2003; 26-05-2006; 20-05-2008 y 14-05-2010 el trabajador refirió exclusivamente alergia a los ácaros. En todas se aplicó el protocolo de asma laboral sin alteraciones valorables. "

Como fundamento de la adición se citan los documentos obrantes de folios a 601 a 603 y 609 remitidos por el servicio de prevención "Previcat, acordada como diligencia final.

Se desestima la adición solicitada. Pues la parte recurrente cita como fundamento, unos informes elaborados en fecha 29-6-2021 y 6-7-2021, uno por el Responsable del Departamento de Vigilancia de la Salud de Previcat, S.L, y otro por el Director General de Mas Prevención Servicio de Prevención, S.L.U., que no son propiamente documentos, sino testificales documentadas, que no tienen virtualidad para la revisión fáctica.

7.- Se solicita la adición de un nuevo hecho probado Undécimo, con la siguiente redacción: "El Sr. Primitivo recibió información ( art. 18 de la LPRL ), en prevención de riesgos laborales en fecha 30-07-2005 y mayo de 2010. En las mismas se le comunicó al trabajador su obligación de utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, e informar al empresario de cualquier situación que entrañe riesgo."

Como fundamento de dicha adición, se cita el documento obrante a los folios 258 y 259.

No se estima la adición solicitada, al ser innecesaria; por cuanto en los dos párrafos último del Hecho Probado Cuarto, ya se refleja la formación e información recibida por el trabajador, dándose por reproducido el contenido de los documentos ahora invocados por la recurrente.

QUINTO.- En el segundo apartado del recurso, se alega un único motivo, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la censura jurídico sustantiva. Se denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 3.7, 5.2.a) y c). 6 y 9 del Real Decreto 374/2011, sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, y el artículo 6 del Real Decreto 39/1997, de 16 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de prevención.

En este motivo, la parte recurrente se dedica a negar la existencia, en este caso, de los tres requisitos que deben concurrir para la imposición del recargo de prestaciones. En síntesis, se realizan las siguientes alegaciones:

1-Que no existe incumplimiento del deber de seguridad en el trabajo. Argumenta que se ha probado el empresario ha cumplido sus obligaciones en materia de prevención:

-Se ha proporcionado formación e información en riegos labores, y específicamente, sobre riesgos químicos, imputando la Magistrada de instancia un incumplimiento de esta obligación, al considerar que cuatro formaciones son escasas, sin ningún amparo legal.

- Se han realizado dos mediciones del polvo de haría en el ambiente, en el año 2010 y en el año 2021, y con ello se cumple lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto 39/1997, por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de prevención, que prescribe una evaluación inicial, y deberá revisarse cuando así lo establezca una disposición específica, y, en todo caso, cuando se hayan detectado daños a la salud de los trabajadores o se haya apreciado que las actividades de prevención pueden ser inadecuadas o insuficientes, y en este caso nunca existió una modificación en las condiciones existentes en el momento en que se hizo la evaluación, ni se detectó ningún tipo de deficiencia a corregir en las medidas preventivas, porque estaban por debajo del umbral de riesgo.

-Respecto a la inexistencia de concretos sistemas de evitación de la concentración de polvo de harina, que el nivel de exposición de harina en el ambiente era muy bajo, de 0,32 mg/m3 en el año 2010, y de 1mg/m3 en el año 2021, cuando el recomendado es de 4 mg/m3; siendo que conseguir un nivel 0, es materialmente imposible.

-Se ha probado la entrega de las mascarillas, no siendo cierto que las mismas no puedan utilizarse más de 4 horas seguidas, no pudiendo exigirle a la empresa una actividad probatoria desproporcionada de documentar cada vez que un trabajador se pone una mascarilla.

-Que se ha cumplido con la obligación de las revisiones médica al trabajador, en las que expresamente se aplicó el protocolo de asma laboral, además de manipulación de cargas, posturas forzadas, agentes biológicos productos químicos; no siendo cierto que dichas revisiones fueran insuficientes.

-Que la Unión Europea no ha establecido hasta el momento ningún valor límite ambiental para la harina, y ello comporta una desprotección jurídica para las panaderías; y que el Comité SCOEL señala en su informe que exposiciones iguales o inferiores a 1mg/m3, originaría enfermedad para la mayoría de los trabajadores, por lo que si el trabajador, Sr. Primitivo, ha desarrollado una alergia a las harinas de trigo, es manifiesto que el detonante de dicha sensibilización se encuentra en factores endógenos.

2-Existencia de un daño entendido como lesión. En este caso, argumenta la recurrente que no existe, en este caso, un daño que generara prestaciones, por la preexistencia en el trabajador de una alergia en la infancia a los ácaros y a las harinas de arroz, cebada y avena, y su predisposición orgánica a generar sensibilizaciones.

3-Requisito de producción causa del hecho lesivo (nexo causal). Tampoco se ha constatado una relación de causalidad entre la aparición de la alergia a las harinas de trigo que presenta el trabajador con los pretendidos incumplimientos que se imputan a la empresa; al no haber existido dichos incumplimientos, obedecer la enfermedad a la predisposición orgánica del trabajador, y haber ocultado el trabajador la existencia de los antecedentes de alergias en infancia durante las revisiones médicas.

La parte impugnante se opone a este motivo, remitiéndose, sustancialmente, a los razonamientos de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica planteado en el recurso de suplicación de la empresa, ha de tenerse en cuenta la normativa aplicable.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , el cual dispone: " 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2521), alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto, las de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [RJ 1999, 7308]; STS de 28-6-2002 [RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ".

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, hemos de analizar el caso enjuiciado.

Para determinar si, en este caso, concurren los requisitos para la imposición del recargo, se ha de partir del relato de hechos probados contenidos en la sentencia, y, que, transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tienen aquí por reproducidos, con las modificaciones estimadas en el motivo de revisión fáctica. Del mismo resultan, en lo que aquí interesan, los siguientes extremos:

-El trabajador ha prestado servicios como auxiliar de obrador de panadería, para el empresario individual, D. Patricio, dedicado a la explotación de un negocio de elaboración de pan y productos frescos, a jornada parcial y horario, de 3:00 a 6:00 horas, en los siguientes periodos: desde el 22-1-1993 al 30-11-1997, y desde el 10-10-1998 al 31-5-2018.

-El trabajador, fundamentalmente realizaba labores de elaboración de pan, aunque, en ocasiones, se le destinaba a la zona de bollería y horno; sus principales tareas eran la dosificación y mezcla de materias primas, el amasado, la división, la fermentación, el horneado y el enfriamiento.

-Desde la infancia el trabajador padece episodios de rinoconjuntivitis alérgica, con algunos sibilantes (ácaros), con pruebas cutáneas positivas a Dermatophagoides, y a harinas de arroz y cebada.

-Desde el año 2011, el trabajador empezó a sufrir episodios aislados de sintomatología de broncoespasmos y rinoconjuntivitis.

-El 25-1-2018 el trabajador sufrió un nuevo cuadro intenso de problemas respiratorios, que no se controlaban con la medicación, iniciando situación de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional; y, finalmente, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1-6-2018, fue declarado en situación de incapacidad permanente total, para su profesión de panadero, derivada de enfermedad profesional, con el diagnóstico de "asma ocupacional por harinas de trigo". Dicha resolución no ha sido impugnada por el empresario.

-La primera evaluación higiénica de agentes químicos que hizo el empresario, data de 8-6-2010. Con motivo de la misma se realizó una medición de harina en el aire y se obtuvo un índice de exposición de 0,32 mg/m3; por lo que como medidas de seguridad se recomendaron el uso de mascarillas FFP3 con válvula, la limpieza de las instalaciones mediante bayetas húmedas o con aire a presión (y nunca barriendo); evitar por completo la exposición cuando se tratara de personas con sensibilidad a las harinas; realizar mediciones de polvo de harina; establecer tiempos de descaso. No hay constancia de que la empresa realizara más mediciones.

-La primera revisión médica realizada al trabajador por el servicio de vigilancia de la salud del empresario, fue el 29-1-2003, para el puesto de "bollero", aplicando el protocolo básico. Posteriormente se realizaron las siguientes revisiones médicas al trabajador:

-2-3-2005 para el puesto de trabajo de "panadero" en la que se aplicó el protocolo de exposición laboral a harinas.

-26-5-2006 para el puesto de trabajo "preparador pastas, pastelería", aplicándose el protocolo "asma".

-20-5-2008 para el puesto de trabajo de "panadero fabricación", y se aplicó el protocolo "asma".

-14-5-2010 para el puesto de trabajo de "panadero fabricación", y se aplicó el protocolo "asma".

-21-11-2017 para el puesto de trabajo de "obrador" y se aplicó el protocolo agentes químicos."

En todas las revisiones, el resultado fue de apto.

-En fecha 5-7-2002, 30-7-2005, mayo y junio de 2010 el trabajador recibió "Información sobre riesgos laborales en la fabricación de pan, bollos y pasteles, y en el puesto de trabajo de panadero (Folios 258 a 263, que se dan por reproducido en el Hecho Probado Cuarto)

-En fecha 22-11-2016 el trabajador recibió una formación a distancia, con duración de 2 horas, cuyo objeto consta "Caídas al mismo nivel. Caídas a distinto nivel. Golpes y cortes por herramientas manuales y equipos. Descripción, riesgos, seguridad y protección de maquinaria (amasadora, amasadora de volcado, divisora-pesadora, cámara de reposo, formadora de barras, batidora, laminadora). Quemaduras. Exposición a condiciones ambientales adversas. Trabajos con cámaras congeladoras. Explosiones. Contaminantes químicos: polvo de harina. Ruido. Contacto y exposición a sustancias químicas. Sobreesfuerzos. Fatiga postural. Contactos eléctricos. Incendios. Información general sobre primeros auxilios." (Folio 264, que se da por reproducido en el Hecho Probado Cuarto).

-El empresario entregó al trabajador mascarillas FPP3 en fechas 3-6-2010, 4-6-2010, 2-4-2012, 1-6-2012, 9-4-2013, 5-4-2014, 8-5-2015, 25-4-2016 y 15-5-2017.

-Con motivo de la incapacidad temporal iniciada por el trabajador el 25-1-2018, el empresario empezó una investigación el 11-4-2019, en ella se indicaron como medidas correctoras a adoptar:

-Que las amasadoras contaran con una tapa completa que evite o dificulte el desprendimiento de polvo de las harinas.

-Que el instrumento para espolvorear la harina permita que no se generen grandes dimensiones de polvo de harina.

-Que se instalaran sistemas de captación que pudieran contener y minimizase el polvo de harina en suspensión.

-Que se asegurara una limpieza periódica y constante del puesto de trabajo cuando acabe cada tarea y que se realice mediante aspiradora o sistema de aspiración que evite la dispersión del polvo.

-El control del obligatorio uso de las mascarillas FFP2.

-Formar e informa a los /as trabajadores/as de los riesgos derivados de la concentración de polvo de harina.

-Obligatoriedad de realizar reconocimientos previos y periódicos en los puestos de trabajo con riesgo de contracción de enfermedad profesional.

-Realizar pruebas de alergia al personal.

-En fecha 8-4-2019 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició un proceso de investigación y levantó acta de infracción en fecha 11-7-2019. En la misma se determina que la empresa ha cometido una infracción por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales creando un riesgo grave para la integridad física o salud de los trabajadores en materia de lugares de trabajo, ya que no ha adoptado las medidas protectoras necesarias en los equipos de trabajo de su centro que evitasen o redujesen la exposición a contaminante químico; infracción tipificada y calificada como grave en el artículo 12.16.b) de la LISOS: "Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos." Y propone recargo de prestaciones del 30%. (Hecho Probado Sexto, que tiene por reproducido el contenido del Acta).

Con base en los elementos fácticos expuestos, ha de compartirse la conclusión de la Magistrada de instancia, en el sentido de que procede la imposición del recargo de prestaciones al empresario recurrente, como consecuencia de la enfermedad profesional que padece el trabajador, D. Primitivo. Concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia, en interpretación del artículo 164 de la Ley General dela Seguridad Social.

Ha quedado probado que el trabajador, que es auxiliar de obrador de panadería, ha desarrollado una enfermedad profesional, "asma ocupacional por harinas de trigo", que ha provocado su declaración en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, impugnada por el empresario recurrente, es decir, queda probado el daño. Dicho daño no queda desvirtuado por hecho de que el trabajador, presente antecedentes de alergia en su infancia a harinas de arroz y cebada, (no a harinas de trigo), ya que lo único que puede poner de manifiesto es que se trata de un trabajador especialmente sensible a ese tipo de alergias, pero ello no impide el reconocer la existencia de la enfermedad profesional, que, por otra parte, no fue impugnada en su momento.

También han quedado acreditados los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales señalados por la Magistrada de instancia. La falta de evaluación higiénica de agentes químicos hasta el año 2010, con una única medición de la concentración de harina en el aire en dicho año, sin que haya existido más mediciones en los años posteriores para verificar dicha concentración, aun cuando el trabajador desde el año 2011 empezó sufrir de episodios aislados de sintomatología de broncoespasmos y rinocojuntivitis, y en el año 2014 ya se le había diagnosticado un asma ocupacional. Por otra parte, también existe un incumplimiento en materia de vigilancia de la salud del trabajador, ya que, durante el periodo de prestación de servicios, únicamente se le realizaron 5 revisiones médicas, sin que se le efectuaran pruebas de alergia, no existe ninguna revisión médica desde el año 2010 hasta el año 2017. Y, finalmente, el empresario demandado, si bien consta que entregaba anualmente al trabajador las mascarillas FFP2, no ha acreditado que adoptara todas las medidas necesarias para evitar o minimizar el riesgo de exposición al polvo de harina de trigo, que ha provocado la enfermedad del trabajador, carga probatoria que le correspondía al amparo del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por otra parte, se evidencia del propio informe de investigación realizado por el empresario, el 11-4-2019, la existencia de deficiencias en relación a medidas en los equipos de trabajo, para evitar o dificultar el desprendimiento del polvo de las harinas, medidas sobre la instalación de sistemas de captación, y en los métodos de limpieza, respecto a los reconocimientos médicos previos y periódicos, y en cuanto a la formación de las personas trabajadoras de los riesgos derivados de la concentración del polvo de harina.

Por último, queda también constatada la relación de causalidad entre la enfermedad contraída por el trabajador, por exposición del polvo de harina y los citados incumplimientos en materia de prevención de riesgos, al no haber adoptado el empresario las medidas necesarias y adecuadas para evitar o minimizar dicha exposición. Sin que el hecho de que el trabajador pudiera ser sensible a este tipo de alergias, rompa dicha relación de causalidad; pues, ello lo único que evidencia es que con el citado trabajador, debería haberse tenido una mayor atención respecto a la vigilancia de la salud. Tampoco puede acogerse la alegación de la parte recurrente respecto a la omisión por parte del trabajador de sus antecedentes de alergia en la infancia, pues, en primer lugar, ello no queda probado; y, en segundo lugar, tal y como señala la Magistrada de instancia, si el empresario hubiera cumplido con su obligación de vigilancia de la salud, realizando las revisiones médicas periódicas, durante todo el tiempo de prestación de servicios, hubiera podido detectar los problemas respiratorios del trabajador, y adoptar las medidas adecuadas.

En consecuencia, ha de desestimarse este motivo de censura jurídico sustantiva del recurso, al no apreciarse que la sentencia haya infringido la normativa denunciada.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas, incluidos los honorarios de la Letrada del demandado, Primitivo, interviniente en el recurso.

DÉCIMO.- En aplicación del artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,