Sentencia Social 6033/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1998/2023 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación quien fue parte actora Dña. Pura frente a la sentencia desestimatoria de su demanda para que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se proceda a la revocación de la sentencia recurrida y se estimen las pretensiones del recurrente para que se declare la improcedencia del despido que se impugna con los efectos legales inherentes a ello. Indica la parte recurrente como motivo del recurso el contemplado en el artículo 193 apartados b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) que contemplan en los mismos: b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Ha sido impugnado el recurso por la representación letrada de la empresa PANIFICADORA VALERO, S.A. por las razones y argumentos que expresa y que en lo necesario tenemos por reproducidos, solicita que, desestimando el recurso, se confirme la resolución recurrida.

La sentencia de Instancia tras desestimar las alegadas excepciones de falta de acción y de caducidad de la acción, y entrando en el fondo del asunto descarta que se haya producido un despido por silencio, por no contestar la empresa al último burofax enviado por la actora el 30/12/2021 tras considerar que la parte actora ha acreditado la existencia de la relación laboral pero no ha probado la efectiva existencia del despido, cuando expresa que "...No hay voluntad extintiva por parte de la empresa, que se ha limitado a exigir a la actora una documentación, sin haber procedido al despido, sin perjuicio de que la parte actora podría solicitar la extinción del contrato por falta de ocupación efectiva, si entiende que se dan los requisitos para ello, pero de la prueba practicada se constata que la demandada no ha procedido a ningún tipo de despido, ni expreso ni tácito, sin que pueda considerarse que la no contestación al requerimiento de la actora de que manifieste si se ha de reincorporar o no a su puesto de trabajo pueda equivaler a un despido...."

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , Identifica la recurrente el hecho 5 de la sentencia que trascribe como sigue:

"El 23/12/2021 el letrado de la actora envió burofax a la demandada, que se da por reproducido a efectos expositivos, requiriendo a la empresa a manifestar si iban a proceder a su reincorporación o no.

La demandada envió burofax al letrado de la actora el 27/12/2021, que se da por reproducido a efectos expositivos, requiriendo a la misma para que en el plazo de 24 horas aportara a la empresa resolución del INSS por la que se precede a extinguir la situación de IT, y/o no se concede ampliación de la prestación por IT, con justificante de la fecha de recepción, a efectos de determinar si la solicitud es extemporánea.

El letrado de la actora solicitó al INSS escrito de resolución de alta médica de IT el 28/12/2021, constando como domicilio la CALLE000. En la misma se incluye el modelo de representación para realizar tramit( ar) a través de registro electrónico al letrado de la misma, para presentación de expediente de solicitud de pago directo de IT, de 9/12/2021.

El letrado de la actora contestó mediante burofax enviado el 30/12/2021, señalando que la trabajadora no ha recibido comunicación de haber sido dada de alta del proceso de IT, por lo que no pudiendo aportar ningún documento, se ha procedido a solicitar al INS la correspondiente resolución. Reiterando que manifestasen si accedían a la reincorporación de la actora. Dicho burofax también se da por reproducido a efectos expositivos. (Documentos nº 1 a 4 aportados con la demanda y nº 34 a 39 de la demandada.)"

También reproduce una parte del hecho tercero de la demanda.

Lo que se advierte es que, aunque la parte recurrente identifica que ese motivo de recurso tiene por objeto revisar los hechos declarados probados, se limita a reproducir esos hechos o partes de los mismos tal y como constan en la sentencia, y realiza sus valoraciones de aquellos en relación a lo que entiende que de los mismos se desprende para sustentar su alegación. Únicamente en el hecho probado quinto como lo trascribe si corrige unos errores de mera trascripción que se advierten sin necesidad de realizar ningún tipo de argumentación, error que se advierte del propio contenido de tal hecho en la fecha que consta de "27/12/2022" que es 27/12/2021 y al identificar ya correctamente al INSS.

Ha de establecerse ya que en cuanto a tal petición, ni siquiera la formula la parte cumpliendo los requisitos para que pudiera prosperar y que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que identifica, entre otros más, en los siguientes: Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico o Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. Ni siquiera se identifica ese hecho probado para señalarlo como erróneo y proponer una alternativa al mismo ni, lógicamente, se identifica documento alguno en que sustentar una modificación que no se pretende limitándose, decimos, la parte recurrente a ofrecer su propia valoración de lo que tal hecho expresa. Siendo ello de por sí, referido a ese motivo de revisión fáctica, una carencia de todo punto insubsanable salvo que esta Sala procediera a construir el recurso, que además ni siquiera podría ser posible cuando no se pide ninguna modificación del relato de hechos probados.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

TERCERO.- En cuanto al motivo del recurso referido al examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas que se sostiene por la parte por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se determina su contenido cuando se establece: " 2. en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos."

Corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

En esta ocasión la parte recurrente identifica y trascribe el inicio del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, para continuar expresando que vistas las manifestaciones de la Juzgadora considera que ha infringido los preceptos contenidos en los artículos 217 de la LEC y 105.1 de la LRJS.

CUARTO.- . Al respecto de la formulación de este motivo de recurso y los argumentos de la recurrente lo primero que hemos de identificar es que los señalados preceptos infringidos son normas generales de distribución de la carga probatoria. No son normas sustantivas. Precisamente la propia sentencia los identifica diciendo "...De conformidad con el artículo 217 LEC , corresponde al demandante acreditar aquellos hechos de los cuales ordinariamente se deduzcan, según las normas jurídicas aplicables al caso, los efectos jurídicos correspondientes a sus pretensiones, mientras que el demandado debe probar los hechos que extingan, enerven o impidan la eficacia jurídica de los hechos probados por el demandante. En un procedimiento de despido le corresponde a la parte actora acreditar la efectiva existencia de la relación laboral y prestación de servicios y el hecho del despido. Y en aplicación del art. 105.1 LRJS , en el procedimiento de despido corresponderá al demandado acreditar la realidad de los hechos en los que funda su decisión extintiva unilateral de la relación laboral. Pese a esta inversión de la carga de la prueba, en el caso que nos ocupa la parte actora ha acreditado la existencia de la relación laboral pero no ha probado la efectiva existencia del despido..." (del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida).

Sin embargo de los argumentación del recurso se desprende que el recurrente, frente a la consideración de la sentencia recurrida de que no hay voluntad extintiva en el actuar de la empresa que pueda calificarse como despido, ni expreso ni tácito, entiende, en resumen de sus argumentos, que al no haber recibido comunicación alguna en su domicilio sobre el alta de su situación de IT solo cuando tiene conocimiento de la comunicación telefónica de la entidad gestora inicia el contacto con la empresa interesando su reincorporación que no podía solicitar antes porque no tenía conocimiento de ello y concluye diciendo que "...una vez la empresa ha tenido conocimiento de la certeza de lo expuesto, procedía que hubiese incorporado a la trabajadora... (y que)... al no definir su elección estamos ante una situación de despido".

A la vista del contenido del recurso y pese a la deficiente identificación de las normas infringidas que no son sustantivas, no obstante, en aras a hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva, y en aplicación de la doctrina constitucional flexibilizadora en materia de requisitos del recurso de suplicación ( STC 18/1993), considerándose que la parte recurrente ha suministrado suficientes datos para conocer su argumentación, para dirimir sobre el motivo alegado.

En cuanto al despido expreso desde luego no hay registro alguno en el relato factico que pueda sustentar la existencia de un acto unilateral de la empresa comunicando específicamente el despido al actor.

En cuanto a la existencia de un despido tácito y refiriéndonos a la consideración del mismo conforme a la doctrina jurisprudencial la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2022 rcud 2984/2021 ECLI:ES:TS:2022:4884 , precisamente en un supuesto en que descarta que puede calificarse como despido tácito el que la empresa curse la baja de la actora en la Seguridad Social de la trabajadora por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal ( y no es ello, aunque si consta en el relato factico -hecho probado cuarto- que esa baja por agotamiento del periodo máximo de incapacidad temporal se cursó por la empresa el 26/05/2021) se recoge al respecto la doctrina respecto al despido tácito expresando:

"... 3.- La sentencia del TS de 4 de diciembre de 1989 explica que el despido tácito exige una conducta empresarial reveladora de la voluntad innegable de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo: "Caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien "de hecho" ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. La cuestión, pues, litigiosa es si los hechos probados [...] revelan la voluntad innegable empresarial de acordar el cese unilateral."

4.- La sentencia del TS de 16 de noviembre de 1998, recurso 5005/1997 , argumenta:

"a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988 ).

b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" [...] O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato [...]

c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" ( STS/Social 4-XII-1989 STS (Social) de 4 diciembre de 1989 )."

5.- Para que concurra el despido tácito la jurisprudencia exige que existan "hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario" (entre las más recientes, sentencias del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012 ; 29 de junio de 2017, recurso 2306/2016 ; y 30 de junio de 2017, recurso 3402/2015 ).

6.- En resumen, se considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes....".

QUINTO.- En el supuesto enjuiciado, se trata de considerar si con sus actos la empleadora ha exteriorizado de forma concluyente su voluntad extintiva del vínculo laboral, que estaba suspendido. Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo Sala Cuarta, citada por el recurrente, de fecha 27/03/2013 recurso 1291/2012, identifica, con cita de sentencias anteriores que

"...ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988 , se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal....".

A parte de ello dicha STS de 27/03/2013 identifica como cuestión litigiosa una completamente distinta de la que en nuestro caso se plantea cuando señala que: "...El recurso cuestiona, solamente, la calificación del despido como procedente, al entender que debió ser declarado improcedente por estar justificadas las ausencias al trabajo. Queda ceñido el recurso a analizar si las ausencias, estaban justificadas por la ignorancia por la actora de su deber de reincorporarse al trabajo, así como si el desconocimiento de su deber y de la normativa aplicable era causa que atemperaba la culpa y la gravedad de la falta, obligando a atemperar la sanción que por mor de la teoría gradualista debía ser proporcional a la gravedad de la infracción y de las circunstancias concurrentes. Al margen quedan pues, como se anticipó antes, los problemas relativos a la extinción de la incapacidad temporal que no se han planteado,...".

SEXTO.- Conforme al relato factico, al que nos remitimos pues vincula a la sala como precedente factico para la resolución del recurso, consta y así se relata

- que la actora fue dada de baja en el Régimen General por la demandada, el 26/05/2021 por baja por agotamiento IT, percibiendo la correspondiente liquidación y finiquito (hecho probado cuarto)

- que la resolución de fecha 26/07/2021 en la que el INSS acordó no declarar a la actora en grado de incapacidad Permanente y denegar el derecho a prestaciones económicas, así como extinguir la situación de IT desde el día siguiente a la resolución se intentó notificar en el domicilio sito en PLAZA000 de Cataluña. Constando como ausente de reparto el 02/09/2021, y no retirado el 28 de septiembre siguiente. (hecho probado segundo).

- que no es hasta el 23/12/2021 que el letrado de la actora envió burofax a la demandada -que se tiene por reproducido y en el que se informa que en esa fecha ha tenido conocimiento la actora por una conversación telefónica en que se le informaba que nos e ampliaba la prestación de incapacidad temporal porque había sido dada de alta, que desconocía ese hecho y que a sabido al contactar con la empresa que esta lo sabía hacia tres meses aunque no le había comunicado nada al respecto- requiriendo a la empresa a manifestar si iban a proceder a su reincorporación o no.

- A esa comunicación la empresa responde mediante otro burofax de 27/12/2021 que también se da por reproducido que en el plazo de 24 horas deberá aportar la demandante a la empresa resolución del INSS por la que se precede a extinguir la situación de IT, y/o no se concede ampliación de la prestación por IT, con justificante de la fecha de recepción, a efectos de determinar si la solicitud es extemporánea.

-En fecha 30/12/2021, se vuelve a comunicar la trabajadora con la empresa insistiendo en que no ha recibido comunicación de haber sido dada de alta del proceso de IT, por lo que no puede aportar ningún documento, pero que se ha solicitado del INSS la correspondiente resolución y reitera que manifiesten si accedían a la reincorporación.

SÉPTIMO.- A parte de las manifestaciones propias de la demandante en el primer burofax remitido a la empresa el 23/12/2021 no consta en el relato factico ni en ningún otro lugar de la sentencia con tal valor que por la entidad Gestora se comunicara a la empresa que se había extinguido la prorrogada situación de incapacidad temporal de la actora hasta la resolución que denegó a la misma la declaración de incapacidad permanente. Por otro lado, lo que si se acredita es la rápida respuesta de la empresa a los requerimientos de la parte actora pero solicitando, precisamente con carácter previo a dar una respuesta a esa solicitud de reincorporación la documentación acreditativa de la fecha de extinción de la incapacidad temporal recibida por la actora con constancia de la fecha de su recepción.

Es cierto que el art- 45.1 c.). del E.T. señala que la situación de baja médica suspende el contrato de trabajo y las obligaciones que del mismo se desprenden para las partes (siendo las básicas la de prestar el servicio el trabajador y retribuir el mismo el empresario). Pero también es cierto que con el alta médica -ex art. 174 de la LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social,- se extingue la situación de incapacidad temporal, y con ello cesa la causa que determinaba la suspensión de las obligaciones contractuales antes señaladas y tiene el trabajador la obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo. Pero para ello debe conocer el trabajador que se ha procedido a extinguir su situación de incapacidad temporal, y por lo mismo ha de conocer la empresa también que ello se ha producido. Y en el presente caso, conforme al relato factico esto último ni consta a la empresa ni a la trabajadora, más allá de lo que esta misma reconoce en cuanto a su conocimiento en la comunicación remitida a la empresa el 23/12/21.

La conducta de la empleadora en esas circunstancias cuando ante la comunicación del trabajadora, y antes de considerar como efecto de la extinción de la situación de incapacidad temporal la reincorporación a la empresa, le solicita que se aporte la resolución extintiva y, aún más, la justificación de cuando se recibió la misma a los efectos de determinar precisamente si ha dejado transcurrir un lapso temporal significativo en que no compareció ni pretendió reincorporarse a su puesto de trabajo no manifiesta de modo indiscutible la opción por parte de la empresa por la ruptura o extinción de la relación laboral. Existe una respuesta a la solicitud de la demandante. Coincidimos entonces, en las circunstancias que concurren en el presente caso, con el criterio de la juzgadora en que no ha habido una conducta empresarial que revele inequívocamente su voluntad de poner fin a la relación contractual y no consta la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance. Ello nos lleva a la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.