Sentencia Social 2622/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6243/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Manresa se ha seguido procedimiento sobre recargo de prestaciones (Autos 880/2019), en la que se han acumulado la demanda interpuesta por la mercantil Skis Rossignol de España, S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Dª Eugenia, y la demanda interpuesta por Dª Eugenia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Skis Rossignol de España, S.L.

En sus respectivas demandas, la mercantil Skis Rossignol de España, S.L., solicita la revocación del recargo de prestaciones del 30% impuesto por resolución administrativa de 28-6-2019, alegando que la empresa no ha cometido infracción alguna en materia de prevención de riesgos laborales; y la trabajadora Dª Eugenia solicita que el recargo se aumente al 50% o, subsidiariamente, al 50%.

SEGUNDO.- En fecha 18-6-2021 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Manresa ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha desestimado las demandas interpuestas, confirmando el recargo impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En dicha sentencia y sobre los hechos descritos en el Acta de la Inspección de Trabajo, se determina que la empresa no realizó una evaluación de riesgos concreta en la sección de prensa de esquí de fondo, donde la actora trabajaba desde 1999, que no se ha adoptado ninguna medida en relación a rotaciones ni a los periodos de descansos, realizando únicamente una pausa de desayuno y unos estiramientos generales para todo el personal al inicio de la jornada, que se hizo una formación en 2013 y 2015 a todos los trabajadores para la realización de estiramientos, siendo dicha formación genérica y no adaptada al puesto de trabajo, y que la trabajadora tiene declarada una incapacidad permanente total por enfermedad profesional en ambas extremidades superiores con efectos de 24-3-2017; y, señala la sentencia de instancia, que ello impide admitir que la empresa adoptara las medidas de seguridad y salud necesarias para minimizar los riesgos, resultando acreditada la relación de causalidad entre la enfermedad profesional declarada a la trabajadora y la falta de medidas. Y, en cuanto a la demanda presentada por la trabajadora, señala que procede su desestimación habida cuenta de que no se aportó ninguna prueba que acreditara su pretensión.

TERCERO.- La mercantil Skis Rossignol de España, S.L., ha presentado recurso suplicación frente a la citada sentencia, en el que alega motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto.

La trabajadora, Dª Eugenia, formula también recurso de suplicación frene a la sentencia, en el que alega motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de su demanda, reconociendo el derecho de la trabajadora a percibir, con cargo a la empresa, el recargo de prestaciones en porcentaje del 50% o, subsidiariamente, del 40%, con efectos económicos de 12-9-2018.

Ambas partes han presentado sendos escritos de impugnación de los recursos de suplicación contrarios.

El resto de demandados no han presentado escritos de impugnación.

CUARTO.- Para una mayor claridad expositiva y sistemática, se resolverán, en primer lugar, los motivos de revisión fáctica planteados en ambos recursos, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la pretensión revisoria de las recurrentes.

1.- Ambas recurrentes solicitan la modificación del Hecho Probado Primero , cuya redacción es la siguiente: " En fecha 08/06/2017 la trabajadora Eugenia, que prestaba servicios para SKIS ROSSIGNOL ESPAÑA, S.L. desde marzo de 1999 mediante contrato indefinido a tiempo completo como profesional de producción de primera en la sección de prensas, fue declarada por el INSS en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional y con efectos de 24 de marzo de 2017. Según el dictamen médico emitido el 24/03/2017 por la SGAM presentaba las lesiones siguientes: "Epicondilitis izq IQ 03/2016 y atrapamiento de N. Radial a arcada de froshe izq 7/2016 actualmente con limitación funcional de codo y muñeca izq asociada a pérdida de fuerza de empuñadura de mano izq con pinzas poco competentes." >>

La empresa como texto alternativo propone el siguiente : << En fecha 08/06/2017 la trabajadora Eugenia, que prestaba servicios para SKIS ROSSIGNOL ESPAÑA, S.L. desde marzo de 1999 mediante contrato indefinido a tiempo completo como profesional de producción de primera en la sección de prensas, rotando entre los diferentes tipos de prensa , fue declarada por el INSS en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional y con efectos de 24 de marzo de 2017. Según el dictamen médico emitido el 24/03/2017 por la SGAM presentaba las lesiones siguientes: "Epicondilitis izq IQ 03/2016 y atrapamiento de N. Radial a arcada de froshe izq 7/2016 actualmente con limitación funcional de codo y muñeca izq asociada a pérdida de fuerza de empuñadura de mano izq con pinzas poco competentes.>>

Como fundamento de dicha modificación cita el profesiograma aportado documento nº 13 de su ramo de prueba (Folio 939) y el acta de la Inspección de Trabajo (Folio 88).

La trabajadora, como texto alternativo, propone el siguiente: << En fecha 08/06/2017 la trabajadora Eugenia que ha estado prestando servicios laborales para SKIS ROSSIGNOL ESPAÑA, S.L., desde el 1 de junio de 1995, sin ánimo de continuidad a través de la formalización de 9 Contratos de Trabajo temporales y de forma continuada desde el 2 de marzo de 1999 mediante contrato indefinido a tiempo completo como profesional de producción de primera en la sección de prensas, fue declarada por el INSS en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional y con efectos desde el 24 de marzo de 2017. Según el dictamen médico emitido el 24/03/2017 por la SGAM presentaba las siguientes lesiones: "Epinconditis Izq IQ 03/2016 y atrapamiento de N. Radial a arcada de froshe izq IQ 7/2016 actualmente con limitación funcional de codo y muñeca izq asociada a pérdida de fuerza de empuñadura de mano izq con pinzas poco competentes.

El trabajo de la Sra. Eugenia para la empresa SKIS ROSSIGNOL ESPAÑA, S.L., consistía en el montaje manual con ambas manos de esquís de fondo en intervalos de 8 minutos, lo cual suponía la realización de movimientos sincronizados repetitivos.

Siendo sus tareas fundamentalmente las siguientes:

-aspirar los tres esquís con una máquina de aspirar situada en el lado izquierdo, sujeto con un tubo flexible.

-colocar el líquido moldeador con un pincel con la mano derecha. Colocar un plus de líquido con un recipiente llamado "biberón".

-poner las tres suelas y la fibra de vidrio y enganchar las espátulas haciendo fuerza en los agujeros correspondientes, repitiendo las mismas funciones con los talones. Sería necesario que entraran todos los componentes a presión con las dos manos.

-colocar los laterales con la mano izquierda. Es necesario que se tense para que queden bien colocados.

-poner el núcleo de madera con las dos manos y fijar unas inserciones de fibra de vidrio. Introducir la fibra (tira empapada de cola). Comienza a colocarla por el talón, presionando con una mano derecha y aguantando la tira con la mano izquierda, a la altura de los hombros, arrastrándola hasta el final del molde.

-poner un plástico (llamado rositop) con las insignias de la empresa.

-una vez realizada esta operación, la máquina se cierra y se introduce automáticamente a la prensa de los platos calientes. La operación dura 8 minutos.

-mientras dura esta operación, a la trabajadora le sale el otro molde, con los tres esquís acabados de hacer y les tiene que sacar el plástico con un cilindro, que tiene en el lado derecho. Coloca el cilindro sobre los tres esquís, cogiendo el plástico por los talones y empieza a dar vueltas sobre las dos manos, para enrollar el plástico, retirándolo completamente.

-a continuación, saca el esquí del molde. Para ello, cuenta con una palanca pequeña que introduce debajo del esquí con la mano izquierda, para levantarlo un poco. Cuando tiene suficiente espacio, introduce una palanca más grande, con la que hace fuerza con las dos manos, levantando completamente el esquí con cuidado para que no se rompa.>>

Como fundamento de la modificación cita el informe de vida laboral (Folio 89 anverso y reverso), el informe emitido por la Inspección de Trabajo y la Sentencia nº 330/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Manresa en su Hecho Probado Sexto (Folio 989 anverso).

Se estiman las modificaciones solicitadas por ambas recurrentes. Pues los términos que se pretenden introducir resultan de forma patente y clara de los documentos citados, debiendo señalarse en cuanto a las tareas de la trabajadora, que resultan descritas en el Informe de la Inspección de Trabajo, como hechos objetivos constatados por la Inspectora, a través de la Inspección ocular. Y dichas modificaciones son relevantes, a fin de poder valorar, de forma más completa, los requerimientos exigidos por el puesto de trabajo de la trabajadora, y las medidas de prevención adoptadas por la empresa, en relación a la enfermedad profesional que padece.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: <

El trabajo de la Sra. Eugenia para la empresa SKIS ROSSIGNOL ESPAÑA, S.L., consistía en el montaje manual con ambas manos de esquís de fondo en intervalos de 8 minutos, lo cual suponía la realización de movimientos sincronizados repetitivos.

Siendo sus tareas fundamentalmente las siguientes:

-aspirar los tres esquís con una máquina de aspirar situada en el lado izquierdo, sujeto con un tubo flexible.

-colocar el líquido moldeador con un pincel con la mano derecha. Colocar un plus de líquido con un recipiente llamado "biberón".

-poner las tres suelas y la fibra de vidrio y enganchar las espátulas haciendo fuerza en los agujeros correspondientes, repitiendo las mismas funciones con los talones. Sería necesario que entraran todos los componentes a presión con las dos manos.

-colocar los laterales con la mano izquierda. Es necesario que se tense para que queden bien colocados.

-poner el núcleo de madera con las dos manos y fijar unas inserciones de fibra de vidrio. Introducir la fibra (tira empapada de cola). Comienza a colocarla por el talón, presionando con una mano derecha y aguantando la tira con la mano izquierda, a la altura de los hombros, arrastrándola hasta el final del molde.

-poner un plástico (llamado rositop) con las insignias de la empresa.

-una vez realizada esta operación, la máquina se cierra y se introduce automáticamente a la prensa de los platos calientes. La operación dura 8 minutos.

-mientras dura esta operación, a la trabajadora le sale el otro molde, con los tres esquís acabados de hacer y les tiene que sacar el plástico con un cilindro, que tiene en el lado derecho. Coloca el cilindro sobre los tres esquís, cogiendo el plástico por los talones y empieza a dar vueltas sobre las dos manos, para enrollar el plástico, retirándolo completamente.

-a continuación, saca el esquí del molde. Para ello, cuenta con una palanca pequeña que introduce debajo del esquí con la mano izquierda, para levantarlo un poco. Cuando tiene suficiente espacio, introduce una palanca más grande, con la que hace fuerza con las dos manos, levantando completamente el esquí con cuidado para que no se rompa.>>

2.- La trabajadora solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto , cuya redacción es la siguiente: << SKISS ROSSIGNOL DE ESPAÑA, S.L. interpuso reclamación previa contra la anterior resolución que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 29/01/2020.>>

Como texto alternativo se propone que se añada un párrafo segundo, con la siguiente redacción: << Por otro lado, la Sra. Eugenia interpuso Reclamación Previa contra la citada Resolución solicitando que el Recargo de Prestaciones fuese ampliado al 50%, subsidiariamente al 40%. Dicha Reclamación Previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 29/01/2020 .>>

Como fundamento de dicha modificación, se citan los documentos consistentes en la reclamación previa presentada y resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se desestima la misma (Folios nº 50 anverso, nº 94 anverso y reverso, y nº 96 anverso y reverso).

Ha de estimarse la modificación interesada. Pues los términos que se pretenden introducir resultan de forma patente y clara de los documentos invocados; siendo relevante dicha modificación a fin de un redactado más completo del Hecho Probado, reflejando la reclamación previa presentada por la trabajadora contra la resolución sobre recargo de prestaciones.

En consecuencia, el Hecho Probado Cuarto queda redactado en los siguientes términos: << SKISS ROSSIGNOL DE ESPAÑA, S.L. interpuso reclamación previa contra la anterior resolución que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 29/01/2020.

Por otro lado, la Sra. Eugenia interpuso Reclamación Previa contra la citada Resolución solicitando que el Recargo de Prestaciones fuese ampliado al 50%, subsidiariamente al 40%. Dicha Reclamación Previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 29/01/2020.>>

3.- La trabajadora solicita la modificación del Hecho Probado Quinto , cuya redacción es la siguiente: << En fecha 12/09/2019 el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya emite resolución por la que se resuelve confirmar e imponer la sanción de 2.046 euros propuesta en el Acta de Infracción NUM000 levantada por Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la empresa SKIS ROSSIGNOL DE ESPAÑA, S.L. >>

Como texto alternativo se propone el siguiente: << En fecha 12/09/2019 el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya emite resolución por la que se resuelve confirmar e imponer la sanción de 2.046 euros propuesta en el Acta de Infracción NUM000 levantada por Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la empresa SKIS ROSSIGNOL DE ESPAÑA, S.L., considerando que la infracción cometida por la empresa, según la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se califica de GRAVE en atención a las circunstancias concurrentes y de acuerdo con lo que establecen los artículos 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y 7.4 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo .>>

Como fundamento de la modificación, se cita el documento consistente en la resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies (Folio nº 98 anverso).

No se accede a la modificación interesada, por ser innecesaria. Por cuanto ya viene reflejada en el Hecho Probado Segundo, la sanción por falta grave propuesta por la Inspección de Trabajo, y la resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, confirma e impone dicha sanción.

4.- La trabajadora solicita la adición de nuevo Hecho Probado Séptimo, con la siguiente redacción: <>

Como fundamento de la adición se citan los documentos consistentes en el Historial Laboral de la Sra. Eugenia contenido en escrito de alegaciones presentado por la empresa (Folios nº 276 anverso y reverso, y nº 277 anverso), en los informes de alta hospitalaria de las respectivas intervenciones quirúrgicas, informes de asistencia de 30-3-2016, parte de alta médica de 21-2-2017, parte de baja médica de 31-3-2017 y resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se reconoce que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 31-3-2017 deriva de enfermedad profesional (Folios nº 947 a 955 anversos y nº 958 a 959).

Se estima parcialmente la adición solicitada. Se admite la introducción de las intervenciones quirúrgicas realizadas en los años 2015 y 2016, por resultar de forma patente y clara de los informes de alta hospitalaria de 25-2-2015, de 15-7-2016 (Folios 947, 948, 952 y 953) , el informe de asistencia de 30-3-2016 (Folios 950 y 951), los partes de baja y alta médicas de 30-3-2016, y 21-2-2017, y 30-3-2017 (Folios 954 y 955) y la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8-11-2018 (Folios 958 y 959), cuya introducción es relevante para tener un más completo relato en relación a la evolución de las dolencias de la trabajadora. Sin que pueda estimarse el resto ya que se basa en el contenido de una escrito de alegaciones presentado por la empresa, que no constituye prueba documental; y respecto al conocimiento de la empresa, se trata de una conclusión y no de un dato objetivo que resulte de los documentos invocados.

En consecuencia, se admite un nuevo Hecho Probado Séptimo con la siguiente redacción: << La Sra. Eugenia en fecha 25 de febrero de 2015 fue intervenida quirúrgicamente en su codo, en marzo de 2016 causa nueva baja médica, siendo intervenida quirúrgicamente en marzo y julio de 2016.>>

5.- La trabajadora solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Octavo , con la siguiente redacción: <>

Como apoyo de dicha modificación cita el documento consistente en la resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies (Folios 1001 y 1002).

Se accede a esta adición, al resultar los datos que se pretenden introducir, de forma patente y clara, del documento invocado, la resolución del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies.

En consecuencia, se añade un nuevo Hecho Probado Octavo, con la siguiente redacción: <

6.- La trabajadora solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Noveno , con la siguiente redacción: << La empresa SKIS ROSSIGNOL DE ESPAÑA, S.L. realiza un estudio ergonómico en la sección de prensas de esquí de alpino, scratch y cristal en el año 2012, en el que se detectan riesgos relacionados con posturas forzadas y movimientos repetitivos.

El 15 de marzo de 2016 la empresa realiza una evaluación de riesgos laborales en la sección de prensas en general, en el que se identifican riesgos de sobreesfuerzos, lesiones en las extremidades superiores y posturas durante el trabajo y movimientos repetitivos.

El 11 de julio de 2018, más de dos años después de que la Sra. Eugenia abandonara definitivamente su puesto de trabajo, en fecha 30 de marzo de 2016 -fecha en que se inicia la trabajadora el último período de incapacidad temporal-, la empresa realiza estudio ergonómico en la sección de esquís de fondo, en el que se detectan riesgos relacionados con posturas forzadas y movimientos repetitivos .>>

Como fundamento de la adición se cita el informe de la Inspección de Trabajo (Folio nº 89 reverso).

No se accede a la adición; por cuanto se pretende introducir, de forma sesgada e interesada, parte del contenido del informe de la Inspección de Trabajo, omitiendo partes de mismo, y añadiendo, además, consideraciones que no son propias del contenido del relato fáctico.

7.- La empresa solicita la adición de un nuevo Hecho Probado, con la siguiente redacción: << Desde 1999 ROSIGNOL tiene contratado un servicio de prevención ajeno con el que ha venido adoptando las disciplinas de seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicosociología aplicada y vigilancia de la salud. Dicho servicio de prevención ajeno es el que ha venido elaborando las evaluaciones de riesgos laborales de todas las prensas de ROSSIGNOL y los planes preventivos, objeto de la correspondiente planificación preventiva.

En la evaluación de riesgos laborales realizada en el año 2016 (última evaluación de riesgos laborales antes de que la Sra. Eugenia fuera declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual) y, en concreto, en relación al puesto de trabajo de prensas, se detectaron como riesgos los sobreesfuerzos, así como la fatiga y posturas forzadas. Riesgos cuya magnitud, derivada de la multiplicación de los factores consecuencias x exposición x probabilidad, está valorada tan solo en la cifra de 160 en una escala de hasta 5.000 para los sobreesfuerzos y con una cifra de 480 sobre una escala de hasta 5.000 para la fatiga y posturas forzadas, valoración que les otorga la calificación de riesgos bajos/moderados, sin que se prevea como necesaria en la propia evaluación de riesgos laborales una acción que elimine los riesgos a corto plazo.

Dicha calificación de los riesgos ergonómicos como bajos/moderados es la que se ha venido manteniendo desde 1999.

ROSSIGNOL en los años 2008 y 2011 realizó valoraciones en materia de ergonomía, así como un estudio ergonómico en el año 2012 -y otro en 2018- de los diferentes puestos de trabajo (en prensas).

Todas las prensas de ROSSIGNOL, sean del tipo que sean, tienen un método de montaje conceptualmente idéntico.

Desde el año 1999 ROSSIGNOL ha impartido a los trabajadores, y por ello a la Sra. Eugenia, la información y formación de carácter genérico en materia de prevención de riesgos laborales y también la correspondiente a los distintos procesos de trabajo en relación al puesto de trabajo concreto de cada trabajador, especialmente en lo que a ergonomía se refiere en los años 2013 y 2015.

Respecto a los descansos, una vez determinado el tiempo estándar por prensada, éste se suplementa en un 14% que comprende los coeficientes recomendados por la OIT en materia de necesidades personales (5%), un 4% por fatiga base, un 2% por postura a pie, un 2% por ambiente de trabajo y un 1% de varios. Esto es, de 455 minutos de trabajo diarios por trabajador (exigibles 426 minutos), sólo se programan de carga de trabajo 373 minutos, por lo que hay 53 minutos sin trabajo efectivo, más los 25 minutos -a los que se refiere ya el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social->>

Como apoyo de la adición, se citan los documentos de su ramo de prueba, Documentos nº 1 (Folio 500), nº 2 (Folio 677), nº 4 (Folio 790), nº 5 Folio 795), nº 6 (Folio 802), nº 8 (Folio 820), nº 9 (Folio 824), nº 11 (Folio 841), y nº 12 (Folio 890).

Se estima parcialmente a la adición solicitada. Se accede a la introducción del hecho de la existencia de la Evaluación de Riesgos Laborales desde el año 1999, así como las fechas de valoraciones en materia de ergonomía, y estudios ergonómicos, por resultar de forma clara y patente de los documentos invocados; sin que se estime el resto, ya que se pretende introducir numerosos datos, sin detallar en qué documento y folio concreto, de los citados, apoya cada uno de los mismos; limitándose a enumerar los documentos señalando el folio de las actuaciones de la primera página de cada uno ellos, teniendo en cuenta que algunos de los documentos contienen más de 100 páginas.

En consecuencia, se accede a la adición de un nuevo Hecho Probado, con la siguiente redacción: " Desde 1999 ROSIGNOL tiene contratado un servicio de prevención ajeno con el que ha venido adoptando las disciplinas de seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicosociología aplicada y vigilancia de la salud. Dicho servicio de prevención ajeno es el que ha venido elaborando las evaluaciones de riesgos laborales de todas las prensas de ROSSIGNOL y los planes preventivos, objeto de la correspondiente planificación preventiva.

ROSSIGNOL en los años 2008 y 2011 realizó valoraciones en materia de ergonomía, así como un estudio ergonómico en el año 2012 -y otro en 2018- en prensas."

SEXTO.- Seguidamente, deben examinarse los motivos de censura jurídico sustantiva planteados en cada uno de los recursos de suplicación, amparados en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter previo a examinar cada uno de los citados motivos, conviene exponer los hechos probados que deben ser tenidos en cuenta, y que resultan del relato fáctico de la sentencia de instancia, con las modificaciones y adiciones estimadas en el motivo de revisión fáctica; teniendo en cuenta que, según se señala en el Fundamento de Derecho Cuarto, la Magistrada de instancia declara probados los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad social, contenidos en el Acta de Infracción, y cuyo contenido tiene por reproducido en el Hecho Probado Segundo. De todo ello, y en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

- Eugenia, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa SKIS ROSSIGNOL ESPAÑA, S.L., desde el 1 de junio de 1995, con diversos contratos de trabajo temporales, sin continuidad, y desde el 2-3-1999, de forma interrumpida, mediante contrato indefinido a tiempo completo, como profesional de producción de primera en la sección de prensas, rotando entre los diferentes tipos de prensa.

-En fecha 10-2-2015 la trabajadora inició proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional, con diagnóstico de epicondilitis izquierda, el 25-2-2015 fue intervenida quirúrgicamente en su codo, siendo alta médica el 10-5-2015; la trabajadora se reincorporó a la empresa, en su puesto de trabajo de prensas, el mismo que ocupaba anteriormente.

-En fecha 20-3-2016 la actora inició nuevo periodo de incapacidad temporal, derivada de enfermedad profesional, por recaída, siendo intervenida quirúrgicamente; la Mutua tramitó su alta médica el 23-10-2016. La trabajadora impugnó esta alta y por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8-11-2016 se resolvió mantener la baja médica.

- El 31-3-2017 la trabajadora inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, que inicialmente fue considerado como derivado de contingencia común, y en procedimiento de determinación de contingencia el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró dicho proceso derivado de contingencia profesional.

-En fecha 8-6-2017 la trabajadora fue declarada por el INSS en situación de incapacidad permanente en grado de total, para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con efectos desde el 24 de marzo de 2017. Según el dictamen médico emitido el 24-3-2017 por la SGAM presentaba las siguientes lesiones: "Epinconditis Izq IQ 03/2016 y atrapamiento de N. Radial a arcada de froshe izq IQ 7/2016 actualmente con limitación funcional de codo y muñeca izq asociada a pérdida de fuerza de empuñadura de mano izq con pinzas poco competentes.

- En fecha 25-7-2018 el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies emite Resolución en la que reconoce a la trabajadora un grado de discapacidad del 33%, con fecha de efectos desde el 8-6-2017.

-El trabajo de la Sra. Eugenia para la empresa SKIS ROSSIGNOL ESPAÑA, S.L., consistía en el montaje manual con ambas manos de esquís de fondo en intervalos de 8 minutos, lo cual suponía la realización de movimientos sincronizados repetitivos. Siendo sus tareas fundamentalmente las siguientes:

-aspirar los tres esquís con una máquina de aspirar situada en el lado izquierdo, sujeto con un tubo flexible.

-colocar el líquido moldeador con un pincel con la mano derecha. Colocar un plus de líquido con un recipiente llamado "biberón".

-poner las tres suelas y la fibra de vidrio y enganchar las espátulas haciendo fuerza en los agujeros correspondientes, repitiendo las mismas funciones con los talones. Sería necesario que entraran todos los componentes a presión con las dos manos.

-colocar los laterales con la mano izquierda. Es necesario que se tense para que queden bien colocados.

-poner el núcleo de madera con las dos manos y fijar unas inserciones de fibra de vidrio. Introducir la fibra (tira empapada de cola). Comienza a colocarla por el talón, presionando con una mano derecha y aguantando la tira con la mano izquierda, a la altura de los hombros, arrastrándola hasta el final del molde.

-poner un plástico (llamado rositop) con las insignias de la empresa.

-una vez realizada esta operación, la máquina se cierra y se introduce automáticamente a la prensa de los platos calientes. La operación dura 8 minutos.

-mientras dura esta operación, a la trabajadora le sale el otro molde, con los tres esquís acabados de hacer y les tiene que sacar el plástico con un cilindro, que tiene en el lado derecho. Coloca el cilindro sobre los tres esquís, cogiendo el plástico por los talones y empieza a dar vueltas sobre las dos manos, para enrollar el plástico, retirándolo completamente.

-a continuación, saca el esquí del molde. Para ello, cuenta con una palanca pequeña que introduce debajo del esquí con la mano izquierda, para levantarlo un poco. Cuando tiene suficiente espacio, introduce una palanca más grande, con la que hace fuerza con las dos manos, levantando completamente el esquí con cuidado para que no se rompa.

-En fecha 25-3-2019 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió Acta de Infracción, y promovió expediente de recargo por falta de medidas de Seguridad, que concluye:

" D'acord amb el que s'ha indicat a l'apartat anterior es constata que durant la seva activitat laboral a l'empresa Skis Rossignol de España, S.L. la Sra. Eugenia va desenvolupar de forma habitual, des de 1995, el lloc de treball de premses, rotant a les diverses seccions existents en aquesta zona.

El desenvolupament dels diversos llocs de treball, comportava la realització de moviments repetitius i postures forçades amb ambdues extremitats superiors.

La treballadora, des de 2015 ha sofert diversos períodes de baixa mèdica per incapacitat temporal, derivada de malaltia professional, en relació amb patologies centrades al canell i al colze esquerre. Aquesta patologia ha acabat derivant en una incapacitat permanent.

S'ha constatat que, per part de l'empresa, almenys des de 2012, s'han realitzat diversos estudis ergonòmics en relació amb el lloc de treball de premses, ocupat per la treballadora des de 1995, en diversos períodes, i de forma continuada des de 1999. També des de 2012 almenys, l'empresa ha adoptat diverses mesures organitzatives, tècniques i de formació i entrenament dels treballadors, a efectes de reduir els riscos ergonòmics derivats de postures forçades i moviments repetitius. No resulta possible per part d'aquesta Inspecció constatar les condicions de treball efectivament existents abans de 2012.

Tot i l'adopció per part de l'empresa d'algunes mesures preventives i/o correctores específicament de caràcter tècnic (modificació de la configuració d'alguns motlles) i d'entrenament (realització d'estiraments), s'entén que l'agreujament continuat de la patologia soferta per la treballadora deixa en evidència que les mesures adoptades, tot i haver sens dubte millorat les condicions de seguretat i salut, no han estat suficients. Cal posar de rellevància que el sistema de condicions de seguretat i salut, no han estat suficients. Cal posar de rellevància que el sistema de rotacions actualment vigent comporta la rotació entre les diferents premses, en les quals les operacions a realitzar són les mateixes, afectant als mateixos grups musculars. Altrament, també resulta rellevant la manca de realització de descansos de recuperació, estant per tant els treballadors sotmesos als riscos indicats durant la totalitat de la seva jornada, només amb el descans intermedi al que s'ha fet referència.

Els fets referenciats suposen incompliment d'allò establert a l'article 15.1.d) de la Llei 31/19945, de 8 de novembre (B.O.E. de 10 de novembre de 1995), de Prevenció de Riscos Laborals, segons el qual "l'empresari aplicarà les mesures que integren el deure general de prevenció previst a l'apartat anterior, d'acord amb els següents principis generals: (...) d) adaptar el treball a la persona, en particular en allò que respecta a la concepció dels llocs de treball, així com a l'elecció dels equips i els mètodes de treball i de producció amb vistes, en particular, a atenuar el treball monòton i repetitiu i a reduir els efectes del mateix en la salut", en relació amb l'article 14 de la mateixa norma legal.

Aquest incompliment normatiu es troba preceptivament tipificat com a infracció administrativa greu en matèria de prevenció de riscos laborals a l'article 12.16 b) del Reial Decret Legislatiu 5/2000, de 4 d'agost (B.O.E. de 08/08/2000), pel que s'aprova el Text Refós de la Llei d'Infraccions i Sancions en l'Ordre Social, consistent en l'incompliment de la normativa de prevenció de riscos laborals, sempre que aquest incompliment creï un risc greu per a la integritat física o la salut dels traballadors afectats, especialment en matèria de (...) b) Disseny, elecció, instal.lació, disposició, utilització i manteniment dels llocs de treball, eines, maquinària i equips.

En conseqüència es practica l'oportuna acta d'infracció l'empresa Skis Rossignol de España, S.L.

L'acta d'infracció suposa l'inici del procediment sancionador, el coneixement i resolució del qual correspon ala Direcció dels Serveis Territorials del departament de Treball, Afers Socials o Famílies de Barcelona (....)

En concórrer les circumstàncies previstes a l'article 164 del Reial decret Legislatiu 8/2015 de 30 d'octubre (B.O.E. de 31/10/2015) pel ques'aprova el Text Refós de la Llei general de la Seguretat Social, es proposa recàrrec de prestacions de Seguretat Social en un 30%

Finalment, de conformitat amb l'article 22.2 de la Llei 23/2015, de 21 de juliol (B.O.E. de 22 de juliol de 2015), Ordenadora del Sistema d'Inspecció de Treball i Seguretat Social, es requereix a l'empresa per tal que, de conformitat amb l'article 15.1.d) de la Llei 31/1995, abans mencionada, procedeixi a adoptar les mesures preventives i/o correctores necessàries respecte del lloc de treball de premses, a efectes de reduir de forma suficient els riscos ergonòmics existents en el mateix."

-Desde 1999 la empresa tiene contratado un servicio de prevención ajeno con el que ha venido adoptando las disciplinas de seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicosociología aplicada y vigilancia de la salud. Dicho servicio de prevención ajeno es el que ha venido elaborando las evaluaciones de riesgos laborales de todas las prensas y los planes preventivos, objeto de la correspondiente planificación preventiva. En los años 2008 y 2011 la empresa realizó valoraciones en materia de ergonomía, así como un estudio ergonómico en el año 2012 y otro en 2018 en la sección de prensas."

-En los años 2013 y 2015, la empresa demandada, dió formación a todos los trabajadores para la realización de estiramientos (Fundamento de Derecho Cuarto, con valor de Hecho Probado).

-Son hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que la Magistrada de instancia, declara probados, dando por reproducido el Acta de infracción en el Hecho Probado Segundo, los siguientes:

-En la evaluación de riesgos del puesto del puesto de trabajo aportada en fecha 15-3-2016, se identifica un riesgo de sobreesfuerzos en la operación de desmolde de esquís, cuando el esquí no se desmolda correctamente y derivado de empuje y estiramiento de los carros. Como medidas preventivas se hace referencia a los útiles complementarios en el desmolde y retirar el carro de transporte que no esté en buenas condiciones. En el aspecto ergonómico también se identifica un riesgo de fatiga y posturas forzadas para el trabajo desmolde, limpieza y colocación de elementos y para trabajos en pie. Como medidas preventivas se hace referencia a la formación e información en movimientos del proceso de trabajo y trabajos en pie y movimientos posturales y llevar a cabo las recomendaciones del estudio ergonómico realizado en la sección.

-Se realizó un estudio ergonómico específico en la sección en el año 2012, respecto a las prensas alpi, scratch y cristal. Respecto a los riesgos considerados en todas las prensas valoradas, se detectan riesgos relacionados con posturas forzadas y movimientos repetitivos, que se valoran como mucho, ligeros en el caso del brazo izquierdo y medianos con el brazo derecho. Se proponen una serie de medidas técnicas, organizativas y de formación en relación a los mismos.

-En el año 2018 se realizó un estudio ergonómico respecto a las prensas de fondo. En este estudio se detectó riesgos relacionados con posturas forzadas y movimientos repetitivos, que también afectaban básicamente al brazo derecho. Con anterioridad no existía estudio ergonómico respecto a este puesto.

-En la actualidad la empresa ha adoptado diversas medidas técnicas y organizativas en relación a estos riesgos. Así, por ejemplo, se ha modificado la configuración de prensas en las cuales había de colocar esquís en una altura superior (modificación de moldes) y se ha establecido un tiempo previo al inicio del trabajo para realizar estiramientos. Según indica la empresa estas medidas corretoras se había ido implantando progresivamente desde el año 2012.

-La jornada de la trabajadora era continuada de 8 horas, con un descanso intermedio de 25 minutos. No se contemplan otros descansos.

-El 10-2-2015 la Sra. Eugenia inició un procedimiento de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional, con diagnóstico de epicondilitis izquierda. Se le realizó una intervención quirúrgica y fue alta médica el 10-5-20215. La trabajadora se reincorporó a la empresa, a su puesto de trabajo de prensas, el mismo que ocupaba anteriormente.

-Se realizó reconocimiento médico el 16-7-2015. Se aplicaron los protocolos médicos de turnicidad, posturas forzadas, riesgo químico, movilidad de cargas, movimientos repetitivos y sistema respiratorio, y la trabajadora fue declarada apta para su puesto de trabajo en prensas.

-El 20-3-2016 la Sra. Eugenia inició un nuevo periodo de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional, por recaída. La trabajadora nuevamente fue sometida a intervención quirúrgica y la Mutua tramitó su alta médica el 23-10-2016.

-La Sra. Eugenia impugnó esta alta y por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8-11-2016 se resolvió mantener la baja médica.

-El 22-10-2016 se realizó reconocimiento médico. Se aplicaron los protocolos médicos de movilidad de cargas, riesgo químico, posturas forzadas, conducción, sistema respiratorio, turnicidad y movimientos repetitivos. La trabajadora fue considerada como apta para su puesto de trabajo, en la sección de moldes, en este caso.

-El 31-3-2017 la trabajadora inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, que fue considerado como derivado de contingencia común. Después de procedimiento de determinación de contingencia, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social se acordó que esta baja médica había de considerarse como derivada de contingencia profesional.

-El 8-6-2017, el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió resolución en la que declaró a la Sra. Eugenia en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional.

-En fecha 12-9-2019 el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya emite resolución por la que resuelve confirmar e imponer la sanción de 2.046 euros propuesta en el Acta de infracción NUM000 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la empresa Skis Rossignol de España, S.L.,

-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha de salida 28-6-2019 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Eugenia, fijando un recargo en todas las prestaciones derivadas de enfermedad profesional en el 30%, con cargo a la empresa Skis Rossignol de España, S.L., con efectos económicos de 12-9-2019.

-Formuladas sendas reclamaciones previas por la empresa y por la trabajadora, las mismas fueron desestimadas por resolución de 29-1-2020.

SÉPTIMO.- En primer lugar, se ha de examinar el segundo motivo del recurso formulado por la empresa, dirigido a la censura jurídico sustantiva, y amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde se pretende la revocación del recargo de prestaciones impuesto; pues la estimación del mismo haría innecesario examinar el motivo de censura jurídico sustantiva plantado en el recurso de suplicación de la trabajadora, donde se pretende el incremento del recargo de prestaciones impuesto.

La empresa, su motivo de censura jurídico sustantiva, denuncia como infringido el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social. Se alega que, en este caso, no concurren las condiciones exigidas para la imposición del recargo de prestaciones. En síntesis, se argumenta, partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia con la adición solicitada, que no existe una conducta típica llevada a cabo por la empresa que suponga una infracción de una norma concreta ni genérica en materia de prevención de riesgos laborales, con fundamento en las siguientes consideraciones:

-Contrariamente a lo señalado por la sentencia de instancia, la empresa sí realizó las evaluaciones de riesgos laborales desde el año 1999, de todas las prensas, adoptándose todas las medidas preventivas dispuestas en las mismas.

-En la Evaluación de Riesgos del año 2016, en relación al puesto de trabajo de prensas, se detectaron como riesgos los sobreesfuerzos, así como la fatiga y posturas forzadas, y se les otorga una calificación de riesgos bajos/moderados, sin que se prevea como necesaria una acción que elimine los riesgos a corto plazo. Y que esta calificación se ha mantenido a lo largo del tiempo y desde 1999 en las distintas evaluaciones de riesgo realizadas.

-La empresa ha adoptado, en cada momento, las medidas propuestas en las evaluaciones de riesgos laborales.

-En los años 2008 y 2011 se realizaron valoraciones concretas en materia de ergonomía, y un estudio ergonómico en el año 2012, y otro, en el año 2018; en concreto en el año 2012 se detectaron en prensas, riesgos relacionados con posturas forzadas y movimientos de repetición o estereotipados, pero no repetitivos. Riesgos que, en las extremidades superiores, se califican como moderados para el brazo derecho y ligeros para el brazo izquierdo, cuando la epicondilitis de la trabajadora afecta a su brazo izquierdo.

-Tras el citado estudio ergonómico, la empresa adoptó más medidas preventivas para evitar los riesgos detectados, tanto relativas a la información y formación de los trabajadores de la empresa, como de carácter técnico.

-Los estudios ergonómicos realizados desde el 2008 se han aplicado a las prensas de esquís alpinos y de esquís de fondo, ya que tienen un método de montaje conceptualmente idéntico.

-Desde el año 1999 la empresa ha proporcionado a la trabajadora formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, tanto de carácter genérico, como específico par el puesto de trabajo concreto.

-La empresa tiene previstos, además de la pausa para el desayuno, tiene previstos otros descansos; pues teniendo en cuenta los métodos y tiempos utilizados en el sistema de productivo (prensas), y el tiempo estándar por prensada, resulta 455 minutos de trabajo diarios por cada trabajador, y solo se programan 373 minutos, por lo que hay 53 minutos sin trabajo efectivo en todas las prensas.

-La trabajadora siempre fue considerada, por el servicio médico responsable de la vigilancia de la salud en la empresa, apta sin limitaciones, sin que se le diagnosticara patología alguna de la que se derivada la necesidad de adaptar, modificar o cambiar su puesto de trabajo por parte de la empresa.

-Que la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que se basa la sentencia de instancia para confirmar el recargo de prestaciones, acude a conceptos jurídicos indeterminados para sustentar una pretendida infracción en materia de prevención de riesgos laborales, pues considera que la agravación continuada de la patología de la trabajadora es debido a que las medidas de prevención adoptadas por la empresa no han sido suficientes o que no se han adoptado las necesarias.

OCTAVO.- Para resolver este motivo de censura jurídica planteado en el recurso de suplicación de la empresa, en los términos planteados, ha de tenerse en cuenta la normativa aplicable.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , el cual dispone: " 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

NOVENO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, hemos de analizar el caso enjuiciado.

De los elementos fácticos expuestos, ha de compartirse la conclusión de la Magistrada de instancia, en el sentido de que ha procede la imposición del recargo de prestaciones a la empresa recurrente, como consecuencia de la enfermedad profesional que padece la trabajadora, Dª Eugenia.

Concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia, en interpretación del artículo 164 de la Ley General dela Seguridad Social. Ha quedado probado que la trabajadora presenta dolencias en sus extremidades superiores, en concreto, en el codo y muñeca izquierdos, que se hayan relacionadas con las posturas forzadas y movimientos repetitivos de ambas extremidades presentes en el desempeño de su trabajo, dentro de la sección de prensas, en la fabricación de esquís, trabajo que ha venido realizando la trabajadora, de forma ininterrumpida, desde el año 1999; constatándose que había de realizar movimientos repetitivos y sincronizados con ambas extremidades durante toda la jornada de trabajo. Y pese a que la empresa demandada tenía contemplados dichos riesgos en su evaluación de riesgos laborales desde el año 1999, había realizado valoraciones ergonómicas en los años 2008 y 2011, y un estudio ergonómico específico en la sección de prensas en el 2012, lo cierto es que este estudio solo se refirió a las prensas para esquís alpi, scratch y cristal, pero no a las prensas de esquís de fondo, donde habitualmente la trabajadora prestaba sus servicios, en estas últimas consta que el estudio no se realizó hasta el año 2018, es decir, con posterioridad a los procesos de incapacidad temporal sufridos por la trabajadora y su declaración en incapacidad permanente total. Por otra parte, no se ha probado que se hayan adoptado unas medidas eficaces y suficientes para evitar y/o minimizar los citados riesgos; puesto que, si bien consta que a partir del año 2012, se introdujeron algunas medidas técnicas (como modificación en los moldes), y que existía un sistema de rotaciones de los trabajadores en las distintas prensas, este sistema resulta ineficaz a los efectos de evitar o minimizar los citados riesgos ergonómicos, pues en todas las prensas existían los mismos requerimientos a nivel de extremidades superiores, y se realizaba una jornada continuada de 8 horas, con un descanso intermedio de 25 minutos, sin existir otras pausas o descansos, a efectos de recuperarse de la tensión y fatiga a nivel osteo-articular y muscular, producida por las posturas y movimientos repetitivos; y en materia de formación únicamente consta que se proporcionó una formación genérica relativa a la realización de estiramientos.

En consecuencia, se evidencia, que la empresa demandada ha infringido la normativa en materia preventiva, tanto la obligación genérica prevista en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, como la específica prevista en el artículo 15.1.d) de la citada Ley: " Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud." Y que existe una relación de causalidad entre dicha infracción y la enfermedad profesional que padece la trabajadora.

Por todo lo expuesto, no sea aprecia que la sentencia haya infringido el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad, hallándose justificada la imposición del recargo de prestaciones.

DÉCIMO.- Seguidamente, se ha de examinar el motivo de censura jurídico sustantiva planteado en el recurso de suplicación de la trabajadora.

Se denuncia la infracción del artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en lo que se refiere al porcentaje de recargo impuesto, considerando la trabajadora recurrente que debe fijarse el 50% o, subsidiariamente, el 40%. Alega que debe tenerse, a efectos de fijar el porcentaje, los criterios contenidos en el artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social; y en este caso, deben tomarse en consideración las siguientes circunstancias:

-Que la trabajadora sufre una enfermedad profesional, Epicondilitis izquierda, de especial gravedad y trascendencia para la salud, habiendo iniciado asistencias sanitarias por parte de la Mutua desde el año 2011, y que ha desembocado en el reconocimiento de la incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, y un grado de discapacidad del 33%.

-Que las dolencias están causadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos, y la empresa no efectuó una evaluación de riesgos laborales, con estudio ergonómico, en el puesto de trabajo de la trabajadora en la sección de prensas de esquís de fondo, hasta el año 2018, y ello implica que no pudieron adoptarse medidas de prevención o protección efectivas.

-Que los incumplimientos consistentes en no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como no adoptar medidas en el puesto de trabajo de la trabajadora, constituyen infracciones graves ( artículo 12.1.b) y 12.16.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social); pues la empresa no realizó la evaluación de riesgo laborales hasta el año 2018, es decir, dos años más tarde, a que abandonara la trabajadora su puesto de trabajo.

-Que el riesgo de posturas forzadas y movimientos repetitivos, pueden afectar a un gran número de trabajadores en la empresa, teniendo en cuenta que en la sección de prensas puede llegar a haber 75 trabajadores.

UNDÉCIMO.- Para resolver este motivo de censura jurídico sustantiva, debe señalarse, en cuanto a la fijación del porcentaje de recargo, y tal y como señala la sentencia de esta Sala de 13-1-2021 (Rec.1774/2021): <<...la jurisprudencia ha venido estableciendo que, en materia de graduación del porcentaje de recargo, esto es, entre el mínimo del 30% y el máximo del 50% que preveía el artículo 123 LGSS (1994 ) y establece el artículo 164 del texto vigente, la jurisprudencia del se confiere al juez de instancia un amplio margen de apreciación, si bien revisable en fase de recurso. En este sentido, la conocida STS -Sala 4ª- 19.1.1996 (RCUD 536/1995 ) dice (fundamento jurídico segundo):

"El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, nuestra Sala, a la hora de fijar los criterios que deben servir para graduar el recargo, ha acudido a los que figuran en el artículo 39.3 LISOS para graduar las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales (véanse, por ejemplo, sentencias de 26.7.2013 -recurso 65/2013 - y 19.6.2014 -recurso 2294/2014 -), pero rehuyendo implícitamente cualquier automatismo entre el escalado de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) y el porcentaje de recargo. En este último sentido, pueden citarse las sentencias de 25.7.2013 (recurso 4607/2012 ), 24.2.2014 (recurso 5857/2013 ) y 29.4.2014 (recurso 239/2014 ), que gradúan el recargo sin automatismo alguno y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.>>

Por otra parte, el artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , establece : En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

En este caso, la Magistrada de instancia, ha confirmado el recargo del 30% impuesto en la resolución administrativa, desestimando la pretensión de la trabajadora de su aumento, limitándose a señalar que no se aportó ninguna prueba que acreditara su pretensión.

Para determinar, si en este caso, el recargo del 30% impuestos es ajustado o no, se han de valorar las circunstancias concurrentes, siguiendo los criterios previstos en el artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social; sobre la base de los hechos probados expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia. Del mismo resulta que, contrariamente a lo sostenido por la trabajadora en su recurso, la empresa no ha sido sancionada por dos faltas graves, ya que se ha constatado que sí tenía evaluación de riesgos laborales desde 1999, así como valoraciones ergonómicas en 2008 y 2011, y estudio ergonómico, en el año 2012, (aunque dicho estudio en el puesto de trabajo de prensa de esquís de fondo, no se hizo hasta el 2018), habiéndosele impuesto sanción por una falta grave, tipificada en el artículo 12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, número 16 " Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de:(...) b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos.". Sanción por importe de 2.046 euros, que corresponde a su tramo inferior y grado mínimo; por lo que significa que no se han apreciado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Por otra parte, debe considerarse que no hay constancia de la empresa hubiera incumplido requerimientos previos en materia preventiva, que la actividad desarrollada en la empresa no está calificada como de peligrosa, y que tampoco existe constancia de que haya otros trabajadores afectados.

En definitiva, se considera ajustado el recargo del 30% impuesto, sin que existan circunstancias que justifiquen su aumento, debiéndose desestimar este motivo de censura jurídico sustantiva planteado en el recurso de suplicación de la trabajadora.

DUODÉCIMO.- Por todo lo expuesto, deben desestimarse los recursos de suplicación formulados por la trabajadora y por la empresa, respectivamente, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DECIMOTERCERO.- En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada de la trabajadora, interviniente en el recurso de suplicación; no haciéndose imposición de costas a la trabajadora, al tener el beneficio de justifica gratuita.

DECIMOCUARTO.- Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se le dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,