Sentencia Social 6085/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3234/2023 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.- Resolución del INSS de 13/04/2021, dictada en expediente de recargo acordó: "Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por Lucas. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada sean incrementadas en un 40% con cargo a la empresa HARINERA VILAFRANQUINA, S.A.....".

Contra la anterior resolución, impugnándola tras agotar la vía previa, formularon demanda:

-El trabajador en la que se pretendía que se fijase el porcentaje del recargo en el del 50%, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, que la registró al número de autos 783/2021.

-La empresa que pretendía la exoneración de responsabilidad en la enfermedad profesional del trabajador o, subsidiariamente, que se redujese el porcentaje del recargo al 30%. La misma fue repartida al Juzgado de lo Social nº 34 de Barcelona, que la registró al nº de autos 286/2022, luego acumulados a los anteriormente citados.

Finalmente se dictó sentencia que, desestimando ambas demandas, confirmó en integridad la resolución que impuso el recargo en porcentaje del 40%.

Recurre la sentencia la empresa, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, solicitando que revoque la resolución administrativa en la parte en la que se establece a su cargo responsabilidad en el recargo o subsidiariamente que este se rebaje al 30%.

El recurso ha sido impugnado por la letrada del trabajador.

SEGUNDO.- El recurso se desarrolla en primer lugar al amparo del artículo 193 b) de la LRJS y desarrolla motivo de revisión fáctica dirigido a la adicción de tres nuevos hechos probados, que serían el cuarto, quinto y sexto, en los que propone que pueda leerse:

"El promedio diario de carga de camiones de "segundas" realizado en la empresa entre los años 2015 y 2018 es de 8-10 cubas diarias, existiendo 3 turnos de trabajo al día.

En cuanto a las cargas de "segundas" realizadas concretamente por el Sr. Lucas, fueron las siguientes: durante el 1º trimestre de 2017, realizó 38 cargas de camiones, durante el 2º semestre de 2017, realizó 7 cargas de camiones y durante 2018, no realizó ninguna caraga de "segundas".

"El informe referente a la evaluación en la exposición de agentes químicos realizado por el Grupo Preving en fecha 25 de marzo de 2022, mediante el cual se hace una evaluación concreta del puesto de personal de almacén y logística en la realización de las tareas concretas de carga de camiones, realizadas los días: 3, 5 y 6 de mayo de 2021, 26 de agosto de 2021, 1 y 2 de septiembre de 2021, 26, 27 y 28 de enero de 2022. Se concluye finalmente con conformidad, es decir, que no existe exposición a ambiente contaminante".

"Según certificado expedido por la Mutua de accidentes de trabajo, el índice de siniestralidad en la empresa referente a procesos de baja por enfermedad profesional en los años 2017, 2018, 2019 y 2020, es el siguiente: año 2017, 0 episodios de baja por enfermedad profesional, año 2018, 2 episodios de baja por enfermedad profesional, año 2019, 0 episodios de baja por enfermedad profesional, año 2018, 0 episodios de baja por enfermedad profesional".

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados "elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 de la LRJS, concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC, sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, el recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE, 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS. Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, en este caso florida, abundante y acertada.

Antes de dar respuesta cumplida a este motivo conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una "cognitio" limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba practicada y principalmente en el informe de la Inspección de Trabajo, que goza de presunción de veracidad, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre de la juzgadora de instancia por el subjetivo que aportan la recurrente.

El relato es amplio, exquisito, detallado, esta fundado en elementos objetivos de convicción, sobre los que se da cumplida cuenta y que ilustran de la ausencia de error en el juzgado cuando lo determina y concreta. Da cabal y suficiente conocimiento de los hechos en los se resolverá el conflicto y el añadido que pretende la recurrente o nada incorpora, o está huérfano de razón de ciencia que acredite indiscutiblemente su veracidad o supone simple valoración jurídica unilateral interesada que es impropio que pueda ubicarse en el cuerpo fáctico de la sentencia.

Con ello el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso se formaliza bajo el amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS y en él se denuncia infracción del artículo 164.1 de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que no puede descubrirse responsabilidad imputable a la empresa recurrente, y menos en la forma en la que aparece relatada en la resolución administrativa impugnada, por falta de debidas medidas de seguridad, en la enfermedad profesional contraída por el causante, con lo que, en su consideración, no puede resultar responsabilidad ninguna en el recargo a su cargo.

Rechazaremos el motivo. Lo que si es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, se nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición a sustancias de industria harinera.

Los incumplimientos, que luego se relatarán, supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, y, de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias, el resultado no hubiese llegado a producirse.

En nuestro caso existe base fáctica para afirmar que, después de obtener mediciones de polvo de harina que ofrecían resultados que superaban los límites máximos de exposición en algunos puestos de trabajo, entre ellos aquél que atendía el trabajador afectado debió completarse evaluación de riesgos laborales para describir e implementar medidas correctoras o de prevención que eliminasen o redujesen el riesgo de exposición en términos suficientes para garantizar la salud de los trabajadores expuestos.

Sin embrago no se adoptado por la empresa, deudora de seguridad, una vez descubierto el riesgo, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 , analiza la cuestión relativa a la existencia de nexo causal adecuado entre la enfermedad profesional contraída por el trabajador y la falta de medidas de seguridad. Y así dice:

"se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), conforme al cual "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto), argumentando que "Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente", lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis-, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las

sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, - amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos-, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho "presunto" existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que "la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua (...).

En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse".

5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial -, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010)-, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, "la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte".

6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)". Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010, que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual", que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta)" y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC EDL1889/1 y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.

8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

La aplicación de estos mismos criterios conduce a rechazar la denuncia que contiene el recurso de suplicación y a confirmar, en este ámbito, la sentencia recurrida, que contiene la doctrina adecuada.

CUARTO.- Fracasada la censura que se articula en el motivo analizado resta por solventar el último motivo del recurso que, de forma subsidiaria al anterior, se articula afirmando infracción del artículo 164 de la LGSS, al pretender una reducción de su porcentaje al mínimo que se postula del 30%.

Y este motivo también ha de merecer suerte adversa porque como se encarga de recordar la sentencia de la Sala de 19 de enero de 2012, que se remite a lo manifestado en la de 21 de enero de 2009, la configuración normativa del recargo "(...) supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador...".

En este sentido debe convenirse, con el impugnante y en armonía con la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que el magistrado toma en consideración que fue correcto el porcentaje del 40% que la resolución impone y la sentencia recurrida confirma.

QUINTO.- El rechazo del recurso interpuesto determina, junto a la pérdida del depósito constituido por la recurrente ( art. 201 LRJS), su expresa condena en costas en la que se incluirán los honorarios de la letrada de la parte impugnante que la Sala fija en la cuantía de 500,00 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.