Sentencia Social 3412/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8124/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 8-9-2022 por el Juzgado de lo Social Nº 12 Barcelona, en procedimiento sobre incapacidad permanente (Autos 491/2021) seguidos a instancia de D. Narciso, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual Midat Cyclops, y Muntanya 96, S.L., en la que se desestima la demanda interpuesta sobre incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos formulados.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, alegando sendos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se dicte sentencia en la que se reconozca el derecho del actor a recibir prestación por incapacidad permanente total, derivada d accidente de trabajo, con una base reguladora anual de 22.612,10 euros, y con efectos del 22-2-2021, más mejoras y revalorizaciones, condenando a las recurridas, según sus respectivas responsabilidades legales.

La entidad demandada, Mutual Midat Cyclops, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 1, ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Las restantes demandadas no han presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos del recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto, y la adición de un nuevo hecho probado sexto. La parte impugnante del recurso se opone a este motivo, alegando respecto a la modificación del hecho probado quinto que pretende la recurrente sustituir con su propia valoración del informe del médico forense, la realizada por el Magistrado de instancia; y en cuanto a la adición que es intranscendente.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los criterios expuestos, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida

I.- Solicita la modificación del Hecho Probado 5º, cuya redacción es la siguiente: "En el momento actual, Narciso presenta el siguiente cuadro de lesiones y secuelas (informe del SGAM,informe médico forense, ramo documental de la parte demandante):

a) Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 11/06/2019 que provocó policontusiones y la fractura metafisaria desplazada del radio distal izquierdo, presenta secuelas de fractura de collex izquierda, lo que le produce dolor para el que se ha prescrito como tratamiento farmacológico ibuprofeno y paracetamol.

b) Conserva la muñeca izquierda el 66% de la movilidad activa, el 53% de su fuerza y el 37% de la fuerza de garra."

Como texto alternativo se propone, añadir un apartado c) con la siguiente redacción: " La combinación de las ligeras limitaciones de la movilidad junto con la pérdida de fuerza y la sintomatología referida (dolor) limitan al manejo de instrumentos que requieran fuerza mantenida y/o movimientos repetidos de flexo extensión de la muñeca y el manejo y transporte de cargas moderadas/pesadas."

Como fundamento de dicha modificación, se cita el informe del Médico Forense obrante al Folio 168 de las actuaciones.

No se accede a la modificación solicitada. Pues si bien es cierto que los términos que se pretenden introducir constan en el informe del Médico Forense emitido el 8-6-2022, dentro del apartado "Valoración funcional", y se refieren también en el apartado de conclusiones, los mismos más que una descripción de lesiones y secuelas, contienen afirmaciones de carácter valorativo, que no evidencian un error patente, claro e incontestable por parte del Magistrado de instancia. Por otra parte, el Magistrado de instancia ha valorado dicho informe junto al dictamen del SGAM, y la documental aportada por la parte actora en su ramo de prueba, razonando en el Fundamento de Derecho Primero, párrafo cuarto, y en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo tercero, expone los motivos por los que ha llegado las conclusiones fácticas en relación a las patologías y secuelas del actor, haciendo expresa referencia al informe del médico forense respecto a las limitaciones que pueden derivar del dolor; valoración que prevalece por su mayor objetividad e imparcialidad, y en la que se no aprecia que sea arbitraria, injustificada o ilógica.

II.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado 6º, con la siguiente redacción: " Según la Guía de Valoración Profesional realizada por el INSS, para la profesión de Peón construcción el grado de requerimiento de carga física es de 4, igual que en carga biomecánica, carga dorsolumbar y el manejo de cargas. El requerimiento en mano es grado 3. Y según la descripción de las tareas a realizar un peón de la construcción que establece el Convenio colectivo, constan las que se elaboran de manera manual como hormigones, pastas y adhesivos. También el transporte y manipulación de materiales por medios manuales o mediante la utilización de equipos de trabajo como carretillas, traspaletas, etc., así como el manejo de equipos de trabajo motorizados portátiles como taladros, radiales, etc."

Se cita como fundamento de la adición, los documentos 11 y 12 aportadas por la recurrente en su ramo de prueba (Folios 137 y 139 de las actuaciones), consistentes en copia de la Guia de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social en relación a "Peones de la Construcción de Edificios", y en copia del Anexo X del Convenio Colectivo General de la Construcción (BOE 26-9-2017).

Ha de desestimarse esta adición. La Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social no constituye un documento a efectos de revisión fáctica, sin perjuicio de que pueda utilizarse, con carácter orientativo, a los efectos de tener en cuenta los requerimientos de una profesión; y respecto a la descripción de tareas contenida en el Convenio Colectivo, que el mismo constituye una norma jurídica, que no puede formar parte del relato fático.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso, está dirigido a la censura jurídica, y se encauza a través del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción de los artículos 165, 194 y 195 de la Ley General de la Seguridad Social, sobre la incapacidad permanente total.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que el cuadro lesional-funcional que presente el actor, y que se concreta en el informe del médico forense, la producen limitación al manejo de instrumentos que requieran fuerza mantenida y/o movimientos repetidos de la flexo-extensión de la muñeca y el manejo y transporte de cargas moderadas/pesadas; y, por ello, considera, teniendo en cuenta los requerimientos de la profesión de peón de la construcción con gran exigencia física a nivel de ambas extremidades superiores, que el actor está impedido para el desempeño de la misma.

La parte impugnante se opone a este motivo. Alegando, en sustancia, respecto a la extremidad superior izquierda afectada, que se ha de partir de que la movilidad y el tono muscular están conservados, que existe un arco y fuerza útil, las funciones del brazo y de la mano se conservan, por lo que debe mantenerse la conclusión del Magistrado de instancia, sin que nada en el recurso de suplicación desvirtúe la misma.

QUINTO.- La parte recurrente solicita el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón de la construcción, derivada de accidente de trabajo sufrido el 11-6-2019.

Para resolver esta pretensión se ha de tener en cuenta que el artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."; y "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

En cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- Expuestas los criterios legales y jurisprudenciales que deben aplicarse, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del inalterado relato fático de la sentencia, que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tienen aquí por reproducidos, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida. Del mismo resulta que el actor, cuya profesión habitual es la de Peón de la construcción, en fecha 11-6-2019 sufrió un accidente de trabajo, y como consecuencia del mismo presenta las siguientes lesiones: " policontusiones y fractura metafisaria desplazada del radio distal izquierdo, secuelas de fractura de Collex izquierda, lo que le produce dolor para el que se ha prescrito como tratamiento farmacológico y paracetamol. Conserva la muñeca izqierda el 66% de la movilidad activa, el 53% de su fuerza y el 37% de la fuerza de garra."

Con fundamento en la situación patológica descrita, el Magistrado de instancia determina las dolencias que presenta el actor, no alcanzan la intensidad y gravedad suficientes para concluir que exista una situación que pueda originar el reconocimiento de la incapacidad permanente total; sobre el siguiente razonamiento: " La valoración del conjunto de circunstancias que concurren en este supuesto lleva a la conclusión de que la demanda ha de ser desestimada, porque las pruebas aportadas por la parte demandante no han desvirtuado el criterio expuesto en el informe médico de síntesis, tanto a las secuelas que presenta, y que son las reflejadas en el hecho probado quinto de esta resolución, ni en cuanto a la repercusión de estas dolencias sobre su capacidad laboral, en el sentido de que no se encuentra impedida para el desempeño de todas o las más esenciales tareas de su profesión habitual, la cual no conlleva exigencias física y posturales incompatibles con sus dolencias. Como advierte el médico forense, las principales limitaciones que aquejan al demandante derivan del dolor que este siente, extremo que no puede ser objetivable y del que únicamente podríamos inferir alguna virtualidad incapacitante en función de la medicación y tratamiento dispensado. En el caso que nos ocupa, de toda la documentación aportada, únicamente se evidencia un tratamiento analgésico mediante paracetamol o ibuprofeno, lo que supone la escala más baja de dicho tratamiento, y, por lo tanto, un dolor de no especial intensidad objetiva. A ello cabe añadir que el balance articular y muscular de la muñeca izquierda, no dominante, determina una reducción global no superior al 50% de modo que el conjunto de factores no nos permite concluir que exista una limitación objetiva en el sentido de la incapacidad permanente para el desempeño de la profesión habitual."

Ha de mantenerse el criterio del Magistrado de instancia. Debiendo señalarse que, si bien es cierto que la profesión de Peón de la construcción, presente requerimientos físicos importantes, así según la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el manejo de cargas está valorado en 4 sobre 4, y carga biomecánica a nivel de mano de 3 sobre 4; y como posibles riesgos se describen los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas manejo de cargas, manejo de equipos o herramientas con elementos cortantes, punzantes o perforantes, y el manejo de maquinaria que origina vibraciones, en el presente caso el actor tiene afectada la muñeca de la mano izquierda, mano no dominante, pero mantiene la funcionalidad de la misma, conservando la movilidad activa de dicha muñeca en un 66%, y su fuerza en un 53%, siendo algo mayor la pérdida de la fuerza de garra, manteniéndola en el 37%; debiéndose concluir, que esta ligera pérdida de la movilidad y de la fuerza en la mano izquierda, no impide al actor realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual.

En consecuencia, ha de desestimarse el motivo de censura jurídico sustantiva, al no constatarse la infracción de normas denunciada.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, y en virtud de los artículos 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación.