Sentencia Social 4877/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7537/2022 de 26 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que es estimatoria en parte de la demanda y declara, conforme consta en el fallo de la misma transcrito en los antecedentes de hecho de la presente, al demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Ayudante Dependiente derivada de accidente no laboral con los demás pronunciamientos que damos por reproducidos, se recurre en suplicación tanto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), como por la representación letrada de la empresa MECANO CAMP, S.A. Identificaremos los mismos, que han sido impugnados por el beneficiario de la prestación reconocida en sentencia oponiéndose a todos sus motivos, de forma separada.

SEGUNDO.- Por parte del INSS y la TGSS se identifican como motivo de su recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartado a) para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión., y también al amparo del apartado c) de ese mismo artículo 193 de la LRJS y encaminado a la censura jurídica. Y ello para solicitar, de forma principal que se inadmita la demanda interpuesta por no haberse agotado la vía administrativa previa preceptiva generando indefensión a la administración, o subsidiariamente que se revoque la sentencia dictada y se desestime la demanda absolviendo al INSS de las pretensiones de la misma.

2.1 En cuanto al primero de sus motivos, denuncia la infracción del artículo 69.1 en concordancia con los artículos 71.1 y 71.6 de la LRJS y tras trascribirlos argumenta que, el agotamiento de la vía administrativa previa es necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social.

Expone en síntesis de sus argumentos en cuanto a ello que en el presente caso tal circunstancia del agotamiento de la vía administrativa no concurre por cuanto: 1) el 5-6-2019 se interpone por la demandada acuse de mora con valor de reclamación previa; 2) a esa comunicación la administración responde indicando que suspende el plazo para resolver con amparo en el artículo 22 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas por cuanto hay resoluciones judiciales pendientes y que se le identificaron en la comunicación que son necesarias para resolver: un procedimiento previo de despido y un procedimiento por denegación de incapacidad permanente a consecuencia del mismo accidente sufrido por el demandante. Y esa resolución, que se emite el 11/06/2019 fue recibida por el demandante en fecha 17 de junio; 3) que estando suspendido el expediente administrativo y sin presentar alegación alguna, el demandante, en fecha 01/08/2019 presenta la demanda que inicia este procedimiento judicial alegando un silencio administrativo negativo que no ha existido ya que, aunque si interpuso el acto reclamación previa, se le comunicó por la administración la suspensión del plazo para resolverla. Finalmente añade que la demandante no esperó para interponer su demanda al pronunciamiento judicial que se había indicado al suspender el plazo para resolver la reclamación previa y la sentencia se dictó, en el Juzgado de lo Social de Lleida número 2 en primera instancia, en fecha 16/10/2019 posterior a la demanda que ha dado origen a los presentes autos y que, tras la mencionada sentencia, en noviembre de 2019, se archivó el expediente administrativo.

Mantiene la recurrente que el demandante hizo caso omiso a la suspensión acordada del plazo para resolver la reclamación previa y presentó su demanda sin haber agotado la vía administrativa previa y posteriormente lo que ha hecho, valiéndose de pronunciamientos juridiciales que ya el INSS había identificado como necesarios para resolver en vía administrativa, es modificar el Suplico de su demandan en el que inicialmente solicitaba la declaración del grado de incapacidad que reclamaba derivado de accidente de trabajo para solicitar esas mismas prestaciones pero derivadas de accidente no laboral y desistiendo previamente de la Mutua Asepeyo que inicialmente estaba demandada. Termina sosteniendo que el no agotamiento de la vía administrativa para acceder a la vía judicial, conforme a la previsión de las normas que señala infringidas, ha situado a la Administración demandada en una posición de indefensión.

Frente a ello el beneficiario de la prestación reconocida que impugna el recurso mantiene que "...el INSS ha tenido tiempo suficiente para dictar resolución expresa de este expediente de invalidez, iniciado en 2017, habiendo finalizado la tramitación del anterior proceso de invalidez en febrero de 2022, con auto del Tribunal Supremo, que inadmite el recurso de casación contra sentencia del TSJ Catalunya en la cual, se declara que el accidente de tráfico sufrido por el actor es un accidente no laboral..." Se refiere a aquel procedimiento anterior señalando que "...que también era parte el INSS y en el que se analizaban los mismos hechos que en el presente...". Y expresa que ahora se solicita la declaración de incapacidad permanente por accidente no laboral y que no puede alegarse la existencia de indefensión cuando el procedimiento se ha completado y el INSS dispone de "...antecedentes completos del procedimiento anterior de incapacidad permanente, haciendo suyos esta parte los fundamentos de la sentencia del juez a quo en que, se invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 3.03.15 (RJ 2015,1428 ) y 16.05.15 . ( TS 3-3-15 (RJ 2015, 1428 ); 16-9-15 (RJ 2015, 4728) ..." y solicita su desestimación por considerar totalmente infundada la alegación del INSS de que no se ha agotado la vía administrativa de un procedimiento iniciado por reclamación previa presentado en junio de 2018 y cuyo juicio se celebra casi tres años después, en abril 2022. Mantiene la recurrida que independientemente de que en la demanda inicial postulara la contingencia de accidente de trabajo, en escrito complementario y en cumplimiento de la Sentencia del TSJ de Cataluña del anterior procedimiento, modificó, sin alterar los hechos, su petición sobre contingencia postulando ahora que el accidente y las consecuencias del mismo para las que solicitaba la declaración de incapacidad permanente, fue accidente no laboral, añadiendo en cuanto a ello que en el informe del SGAM en el expediente iniciado que ha dado lugar al presente procedimiento ya se fijó como contingencia determinante el accidente no laboral, por lo que dicha contingencia ya fue objeto del procedimiento administrativo previo. Y termina solicitando la desestimación del recurso.

2.2 En cuanto al segundo de sus motivos, denuncia la infracción de los artículos 166.4 en relación con el artículo 165.1 del RDL 8/2015, de 30 de octubre que aprueba el TRLGSS, que transcribe.

Expone, en síntesis de sus argumentos en este caso, que desde una situación de no alta únicamente es posible acceder a la incapacidad permanente absoluta y/o a la gran invalidez por aplicación del artículo 195.4 de la LGSS, que no es el caso de autos y que entonces no tenía el demandante derecho al reconocimiento de la incapacidad permanente que en la sentencia se le reconoce por no cumplir el requisito de alta o asimilada al alta puesto que se trata de una prestación que tras la modificación de la demanda se solicita derivada de accidente no laboral y no de accidente de trabajo. Sostiene que ese requisito, en contra de lo que en la sentencia se sostiene, no se puede flexibilizar en los términos que lo hace la sentencia de instancia cuando el caso del demandante no es análogo al de una persona que sufre un accidente no laboral a los pocos días de causar baja en su última ocupación y antes de incorporarse a una nueva relación laboral sin haberse inscrito aun como demandante de empleo. Mantiene que si su situación era la de no alta solo en el caso de tratarse de un verdadero accidente de trabajo hubiera tenido derecho a las prestaciones.

Se opone a ello la impugnante del recurso, y solicita la desestimación de este motivo, manteniendo que no se trata de un caso en que el solicitante de prestaciones se encontrara en una situación de "no alta" por no prestación de servicios, sino que el actor estaba en situación de trabajo activo, ya que en la fecha del hecho causante, el accidente no laboral de 18/05/2016, estaba trabajando en la empresa MECANO CAMP, S.A. y que ésta alta se formalizó con efectos retroactivos tras la intervención de la inspección de trabajo. Expresa que consta en el hecho probado segundo que estaba trabajando para la empresa codemandada pero que desde el 02-02-2015 hasta el 16-05-2018 la empresa no le había dado de alta, siendo comunicada esta alta tardíamente, y que el 16-05-2018, ya procedió la empresa al pago voluntario de las cotizaciones de dicho periodo (hecho probado cuarto). Por lo tanto, en la fecha del accidente, 18-05-2016, el trabajador estaba de alta en la empresa, si bien, debido al incumplimiento de su deber de cotización, es responsable directa de las prestaciones devengadas, insistiendo en el deber del INSS de anticipo de prestaciones.

2.3 En cuanto al tercero de sus motivos, denuncia la infracción del artículo 194 en relación con la D.T. vigésima sexta del RDL 8/2015, de 30 de octubre que aprueba el TRLGSS, que trascribe.

En este caso expresa que la profesión habitual del demandante es la de Ayudante de dependiente conforme consta en la sentencia recurrida, por lo que si se obviase la falta de alta del demandante, no se acredita la existencia de limitaciones funcionales que le impidan el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual conforme constan descritas en el relato de hechos probados, pero tampoco le generan una disminución del 33% de su ritmo normal en el desarrollo de esa profesión para sustentar el reconocimiento de incapacidad permanente parcial que consta en la sentencia. Apuntando además que el informe médico del SGAM de fecha 13/12/2018, que es cierto que propone incapacidad, lo hace teniendo en consideración una profesión, la de peón almacén que no es la que se identifica en la sentencia como la del demandante.

Se opone también la impugnante del recurso a ello, y solicita la desestimación de este motivo, sosteniendo que conforme al resultado de las lesiones y secuelas que le afecta conforme al dictamen de SGAM que el actor se encuentra limitado para soportar tareas que requieran bipedestación y/o marcha prolongada, manejar cargas pesadas, posiciones de cuclillas, subir/bajar escaleras o pendientes, saltar correr, etc, y que no puede considerarse obstáculo para reconocer que se halla en la situación de incapacidad que la sentencia le reconoce el que fuera readmitido en su anterior profesión habitual por sentencia que declaró la nulidad de su despido, aunque solo permaneció un año más tras su readmisión y realizando trabajados a jornada parcial lo que entiende pone de manifiesto la limitación en su rendimiento normal en más de un 33%.

TERCERO.- Por parte de la empresa MECANO CAMP, S.A. se dirige su recurso a la revisión fáctica y a la censura jurídica identificando como motivo de su recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en su apartado b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.", y en su apartado c) " Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia". Y ello para solicitar, que se revoque la sentencia dictada y se desestime la demanda absolviéndole de las pretensiones de la misma.

3.1.- En cuanto al primero de los motivos de su recurso dirigido a la modificación del hecho octavo de la demanda para el que propone la siguiente redacción alternativa-letra del escrito de recurso-:

" 8º.- LA ACTORA FORMULÓ RECLAMACIÓN PREVIA EL 2.01.18 EN LA VÍA ADMINISTRATIVA PREVIA POR LA CONTINGENCIA DE ACCIDENTE DE TRABAJO EN FECHA 22.11.2018. EN FECHA 05.06.2019 FORMULÓ ACUSE DE MORA CON VALOR DE RECLAMACIÓN PREVIA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO RESPECTO A LA SOLICITUD DE INCAPACIDAD PERMANENTE POR LA CONTINGENCIA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, PRESENTADA EL 22.11.2018, COMUNICÁNDOLE EL INSS EN FECHA 11.06.2019 LA SUSPENSIÓN DEL PLAZO PARA RESOLVER HASTA QUE SE EMITIERAN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS A LOS AUTOS 413/18 Y 2019/18.

EL ACTOR PRESENTÓ DEMANDA EN FECHA 01.08.2019, SOLICITANDO EL RECONOCIMIENTO DE UNA INCAPACIDADPERMANENTE TOTAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO PARA SUPROFESIÓN HABITUAL DE PEON AYUDANTE MONTAJE Y REPARACIÓNDE MAQUINARIA, O SUBSIDIARIAMENTE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.

EN FECHA 25.02.2022, EL ACTOR PRESENTÓ ESCRITO ANTE EL JUZGADO NÚM. 2 DE LLEIDA DESISTIENDO DE LA MUTUA CODEMANDADA, MUTUA ASEPEYO, Y SOLICITANDO QUE SE LE RECONOZCA UNA INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL DE AYUDANTE DE DEPENDIENTE, SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, DERIVADAS DE ACCIDENTE NO LABORAL."

Identifica como fundamento de dicha modificación textualmente en el contenido de las dos Reclamaciones Previas formuladas por el actor, que obran en los folios núms. 133 y 134 y 142 a 144 de los Autos, así como en el contenido de la demanda y en el antecedente de hecho 1º de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida, de fecha 14 de julio de 2022.

Argumenta la recurrente que fue en base a la contingencia de accidente de trabajo que el actor formuló hasta dos Reclamaciones Previas ante el INSS, y que esa era la contingencia también por la que formuló la demanda origen del presente procedimiento, con lo que no podía modificar esa contingencia mediante la presentación de un escrito posterior ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida ya que de acuerdo con los artículos 72 y 143.4 LRJS, si eso era lo que pretendía debió iniciar otro expediente administrativo nuevo ante el INSS para solicitar el reconocimiento de su Incapacidad por contingencias comunes.

Se opone a dicho motivo de recurso la recurrida, impugnante del mismo, solicitando su desestimación y argumentando que la revisión fáctica carece de justificación y no está amparada en ningún documento probatorio además de ser irrelevante para el fallo de la sentencia.

3.2.- En cuanto al segundo de los motivos de su recurso, dirigido a la censura jurídica identifica varias infracciones de normas sustantivas:

3.2.1: del artículo 222 de la LEC en cuanto a la existencia de la excepción procesal de Cosa Juzgada

Argumenta aquí la empresa recurrente que en la sentencia se desestimó dicha excepción manifestando que en el anterior expediente (autos 209/2018) ya se resolvió sobre la determinación de la contingencia, declarándola accidente no laboral y que es bajo esa contingencia que en este procedimiento se reclama interpretando que no se resolvió en aquel procedimiento si debía declarase al actor en situación de incapacidad permanente. Pero que yerra la Juzgadora cuando así lo entiende ya que todas las reclamaciones previas siempre se alegó que la contingencia determinante de la incapacidad fue la de accidente de trabajo y además:

1) el demandante en fecha 01/08/2019 interpuso la demanda solicitando declaración de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo que ha dado lugar a los presente autos en base al accidente de circulación que sufrió el 18/05/2016 y para la profesión de peón ayudante montaje y reparación de maquinaria,

2) anteriormente, el 26/03/2018, el demandante ya había interpuesto demanda, también ante el Juzgado Social núm. 2 de Lleida que dio lugar a los autos 209/2018, solicitando, igualmente, declaración de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo que ha dado lugar a los presente autos en base al accidente de circulación que sufrió el 18/05/2016 y para la profesión de peón ayudante montaje y reparación de maquinaria, procedimiento resuelto por sentencia de ese juzgado de fecha 16/10/2019. Y ese es un dato que consta en la resolución del INSS que archivo el expediente administrativo de fecha 12/11/2019 que no fue impugnada por el demandante; y

3) esa sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 el 16/10/2019 fue recurrida en suplicación por la parte actora y las partes demandadas y el 18 de septiembre de 2020, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia desestimatoria del Recurso formulado por el Sr. Jose Augusto, estimando parcialmente los recursos formulados por la empresa MECANO CAMP, S.A., y MUTUA ASEPEYO, revocando la contingencia de accidente de trabajo declarada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lleida, declarándola derivada de contingencias comunes, siendo firme dicha sentencia.

Por todo ello mantiene que concurren los requisitos previstos en el artículo 222 de la Ley 1/200, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, relativos a la existencia de la excepción procesal de cosa juzgada, según el cual, para considerar la existencia de la excepción de cosa juzgada, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) inexistencia de hechos nuevos y distintos y no los hay alegados por el demandante puesto que se fundamentos en los hechos, informes médicos y secuelas idénticos a los que alegó en el procedimiento que dio lugar a los Autos 209/2018, en el que ya fueron valorados; b) identidad de objeto y causa petendi, y en ambos acasos se solicita la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente incapacidad permanente parcial siendo la única diferencia que en este procedimiento, en fecha 25 de febrero de 2022 desistiendo de la codemandada MUTUA ASEPEYO e interesando que la contingencia fuese declarada como accidente no laboral, a pesar de que ni fue alegado en la demanda inicial ni en el procedimiento administrativo previo, lo que, sostiene la recurrente, impide su enjuiciamiento en el presente procedimiento; c) identidad de partes, y en los dos procedimientos son: el Sr. Jose Augusto interpone demanda contra la empresa MECANO CAMP, S.A., para la que prestaba sus servicios, contra el INSS y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se opone a ello la impugnante, solicitando loa desestimación de este motivo, manteniendo que no es el artículo 222 de la LEC de aplicación en lo que el mismo previene en cuanto a la excepción procesal de cosa juzgada, pues no se enjuicia ni el mismo hecho, ni en base al mismo fundamento ni siquiera existe identidad de partes. En ningún procedimiento anterior ha sido enjuiciada la incapacidad permanente derivada de accidente no laboral del demandante. Sostiene que el TSJ Cataluña en procedimiento anterior (autos 209/2018, recurso suplicación 1916/2020) ya resolvió que la contingencia no era accidente de trabajo y no fue resuelta la situación incapacitante del actor por lo que, de ningún modo puede considerarse la concurrencia de la excepción procesal de cosa juzgada y este procedimiento es posterior, con distinta causa de pedir (incapacidad permanente por accidente no laboral) y derivado de otro procedimiento administrativo y con nueva valoración del SGAM.

3.2.2: de los artículos 72 y 143 de la LRJS en cuanto a la existencia de una variación sustancial de la demanda y falta de expediente administrativo previo del INSS.

Argumenta aquí la empresa recurrente que en el primero de los citados artículos se prohíbe expresamente la variación sustancial de tiempo, cantidades o conceptos respecto al objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, salvando la producción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad. Asimismo, el apartado cuarto del artículo 143 LRJS, también impide formular pretensiones distintas a las efectuadas en el procedimiento administrativo previo. Recupera en este punto el recurrente los argumentos que ya había señalado en su primer motivo acerca de que fue la contingencia de accidente de trabajo la que el actor formuló en el expediente administrativo y también en la demanda origen del presente procedimiento, con lo que no podía modificar esa contingencia mediante la presentación de un escrito posterior ante el Juzgado de lo Social pues de acuerdo con los artículos 72 y 143.4 LRJS, si eso era lo que pretendía debió iniciar otro expediente administrativo nuevo ante el INSS para solicitar el reconocimiento de su Incapacidad por contingencias comunes, concluyendo que la sentencia incurre en error al entender que no se ha producido una variación sustancial de la demanda al haberse modificado la demanda solicitando la declaración de la Incapacidad Permanente en base a accidente no laboral en lugar de por accidente de trabajo cuando los hechos en que se fundamentan las pretensiones del actor en el presente procedimiento son exactamente los mismos que fueron objeto de los Autos 209/2018, en base a las mismas secuelas y el mismo accidente, por lo que el pronunciamiento sobre la supuesta Incapacidad del actor y la contingencia de la misma ya fue resuelta en el procedimiento que dio lugar a los Autos indicados con una resolución judicial que desestimó tanto la pretensión de declaración de la contingencia de accidente de trabajo como el grado de Incapacidad Permanente Total interesado con carácter principal formulada por el actor. Cita en este sentido en apoyo de sus argumentos la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha de 18 de septiembre de 2014 ( Recurso núm. 1238/2014), que a su vez cita las del Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de marzo de 1998 y 5 de octubre de 1999).

De nuevo se opone la impugnante a la alegada infracción de los artículos 72 y 143.4 de la LRJS porque se efectuó una aclaración de la demanda con una antelación de más de 2 meses respecto a la vista de juicio que se celebró el 22-04-2022, siendo admitida la misma por decreto de 28-02- 2022, que no fue impugnado por ninguna de las partes, y que " tiene por modificado el suplico de la demanda en los términos indicados", en cuanto a que la contingencia fuera accidente no laboral, y que consta en los autos del procedimiento. En tales términos no puede considerarse la existencia de una variación sustancial de la demanda porque la misma fue aclarada por el escrito de fecha 25/02/2022 de conformidad a la STSJ Cataluña de 18-09-2020 (recurso suplicación 1916/2020), que determinó que el accidente de tráfico que sufrió el Sr. Jose Augusto no podía ser considerado un accidente "in itinere" sino que debía considerarse como accidente no laboral. Niega así mismo que se haya producido falta de expediente administrativo previo del INSS y vuelve a reproducir aquí los argumentos que en relación a este punto, para impugnar el recurso del INSS ya esgrimió y que por ello tenemos por reproducidos y cita ahora la STSJ de Aragón 248/2022, de 11 de marzo, en cuyo fundamento de derecho sexto, dice: "...En el caso enjuiciado, la Entidad Gestora de la Seguridad Social, con la demanda de incapacidad permanente por enfermedad común, no ha sido sorprendida con una pretensión novedosa, pese a que la reclamación previa se formuló en base a accidente laboral, pues el expediente previo se instó, tramitó y resolvió por la etiología de enfermedad común. No existe pues indefensión alguna de la Gestora ya que la demanda subsidiaria se atiene no a la literalidad de la reclamación previa, pero sí al expediente previo tramitado. En definitiva, la interpretación literal que la Sentencia impugnada hace de lo dispuesto en el art. 72. 1 de la LPL , es, a juicio de la Sala, en exceso rigorista y, en cuanto tal, desatiende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24. 1 de la Constitución . Como dice la Sentencia del TSJ de Andalucía ( Sevilla) de 11-5-00 : "La tutela judicial se satisface no sólo por la resolución de fondo de la cuestión litigiosa, sino también por la aplicación de una causa de inadmisión que venga prevista en el ordenamiento siempre y cuando la previsión legal no resulte desproporcionada a la finalidad de garantizar la integridad objetiva del proceso y los derechos procesales de las partes que intervienen en el mismo y la decisión de indagación del mismo haya sido adoptada en interpretación de la norma legal que, además de razonable no sea simplemente formalista o rutinaria puesto que los requisitos formales de las demandas al igual que los demás presupuestos procesales, desde la perspectiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, han de aplicarse siempre de la manera más favorable al principio pro activen y a la efectividad del derecho de acceder a los procesos y a Los recursos judiciales. A tal fin es decisivo ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso en relación con el objeto de exigencia legal, la buena fe y diligencia de la parte, el respeto y protección que merecen todos los derechos fundamentales implicados en la decisión, en conexión con la posición que mantengan las demás partes procesales y la integridad objetiva del proceso."

3.2.3: de los artículos 166.6 y 195.4 y también del artículo 194 del RDL 8/2015, de 30 de octubre que aprueba el TRLGSS en cuanto a la declaración de incapacidad permanente total o parcial (aunamos aquí los motivos que numera en su escrito como apartados 3 y 4 del motivo de censura jurídica) .

Los argumentos que desarrolla la empresa recurrente en este punto coinciden esencialmente con los expresados por la entidad gestora INSS y la TGSS en su recurso al referirse a la infracción también de dichos preceptos y a los que hemos hecho referencia en los anteriores apartados 2.2 y 2.3 del fundamento anterior acerca de no cumplir el demandante con el requisito de alta en la seguridad Social. Añade, en resumen, que no puede sostenerse como lo hace la sentencia de instancia que no constaba un apartamiento del mercado laboral que indique que la situación del trabajador quedaba desprotegida por el hecho de que con posterioridad haya regularizado la situación la empresa a través de lo actuado tras la actuación de la Inspección de Trabajo y seguridad Social. Expresa el recurrente que no tratándose de accidente de trabajo, si se pretende la declaración de incapacidad temporal por contingencia común no se trata de un supuesto de alta de pleno derecho, por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 195.4 LGSS el demandante no tendría derecho a la prestación de Incapacidad Permanente Total, pero tampoco Parcial, derivada de contingencias comunes cuando además no se acreditan en el mismo patologías de entidad limitante para ello conforme al cuadro residual que se señala acreditado. Únicamente, de ser el caso y no se solicitaba, hubiera tenido derecho desde una situación de no alta a la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta o gran Invalidez en su caso.

Específicamente en este motivo de recurso añade la empresa recurrente que, además, con posterioridad al accidente sufrido el día 18 de mayo de 2016, y tras ser declarada la nulidad del despido, el demandante se reincorporó a la empresa MECANO CAMP, S.A., el 04/11/2019 y continuó prestando sus servicios en el mismo puesto que venía ocupando como APRENDIZ-AYUDANTE DE DEPENDIENTE, desarrollando las mismas funciones que venía prestando con anterioridad al accidente, sin que se haya solicitado la adaptación de su puesto de trabajo o haya experimentado una disminución ya no en el 33%, sino en ningún grado en su rendimiento, por lo que tampoco podría ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial.

Se opone también esta parte al tercer apartado, en que alega infracción de los art. 166.6 y 195.4 de la LGSS por cuanto en el momento del accidente el trabajador se encontraba de alta, trabajando en la empresa MECANO CAMP, S.A., y por cuanto las limitaciones que le quedaron derivadas del accidente sí le limitan en más de un 33% del rendimiento normal para el desempeño de la que fuera su profesión habitual a lo que añade, como también había sostenido ya para oponerse al recurso de la Entidad gestora INSS y la TGSS que "...en el momento del hecho causante, 18-05-2016, la fecha del accidente no laboral, estaba trabajando en la empresa MECANO CAMP, S.A. Y aunque no se encontrara formalmente en situación de alta en el momento del hecho causante, a pesar de mantenerse la relación laboral con su empleadora, y que ésta alta se formalizara con efectos retroactivos, tras la intervención de la inspección de trabajo y existiendo pleno reconocimiento judicial de la relación laboral. Por ello, no se trata de un caso en que el solicitante de prestaciones se encontrara en una situación de "no alta" por no prestación de servicios, sino que el actor estaba en situación de trabajo activo, siendo su falta de cotización en dicha fecha un incumplimiento patronal en su deber de alta y afiliación de sus empleados, el cual, no puede perjudicar al trabajador en cuanto a sus derechos...".

Motivo del recurso sobre la alegada infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión . (Únicamente sostenido por la Entidad gestora y que hemos identificado como punto 2.1 de nuestra resolución).

CUARTO.- Mantiene la Entidad gestora recurrente como normas infringidas las que hemos identificado en ese apartado para sostener que no se ha producido agotamiento de la vía administrativa previa necesaria para interponer las demandas en materia de prestaciones de la seguridad Social y que ello ha determinado situar a la Administración demandada en una posición de indefensión.

Conforme al relato factico se distingue en el hecho probado 7 los datos referidos al procedimiento administrativo anterior iniciado por la solicitud del actor de declaración de incapacidad permanente en fecha 13/12/2017 que dio lugar a una posterior impugnación de la resolución administrativa mediante demanda, procedimiento judicial que termina por sentencia que recurrida fue revocada por esta Sala Social del TSJ de Catalunya en su sentencia de fecha 18/09/2020 que adquiere firmeza cuando por el Tribunal Supremo por auto de fecha 02/02/2022 se inadmitió el recurso de casación para unificación de doctrina. Nos remitimos al mismo. Pero es en el hecho probado 8 cuando se identifican los datos relacionados con un segundo expediente administrativo en el que consta: que el 5.06.19 formuló acuse de mora con valor de reclamación previa por silencio administrativo negativo a la solicitud de incapacidad presentada por vía telemática en fecha 22/11/2018 (folios 18 a 21 del expediente que identifica ese hecho probado 8); que el INSS en fecha 11.06.19 comunicó la suspensión del plazo para resolver hasta que se emitieran las resoluciones judiciales relativas a los autos 413/18 y 209/18 y que El actor presentó demanda en fecha 1.08.19, en base a la denegación por silencio administrativo.

El artículo 69 de la LRJS establece en relación al agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social que " 1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable." Y los artículos 71.1 y 6 que cita la recurrente del mismo texto legal se refieren como requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones a la interposición de reclamación previa ante la entidad gestora de las mismas. Pero en esos mismos artículos se establecen también las normas y plazos específicos para acudir a la vía juridicial. Así en sus puntos 4, 5 y 6 ese mismo artículo 71 de la LRJS establece "4. Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma. 5. Formulada reclamación previa en cualquiera de los supuestos mencionados en el presente artículo, la Entidad deberá contestar expresamente a la misma en el plazo de cuarenta y cinco días. En caso contrario se entenderá denegada la reclamación por silencio administrativo..../...6. La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo...".

No se trata en este caso de que no hubiere interpuesto el demandante reclamación previa. Lo hizo, y consta así en el propio hecho probado octavo, en fecha 5/6/2019 acuse de mora con valor de reclamación previa por silencio administrativo negativo. Esa reclamación previa la respuesta que encuentra es la indicación por parte de la entidad gestora de que se suspende el plazo para resolver con amparo en el artículo 22 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas.

La propia Ley 39/2015 ya se refiere en su exposición de motivos se "...destaca la previsión de que sólo mediante Ley puedan establecerse trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta norma, pudiéndose concretar reglamentariamente ciertas especialidades del procedimiento referidas a la identificación de los órganos competentes, plazos, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar. Esta previsión no afecta a los trámites adicionales o distintos ya recogidos en las leyes especiales vigentes, ni a la concreción que, en normas reglamentarias, se haya producido de los órganos competentes, los plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia, las formas de iniciación y terminación, la publicación de los actos o los informes a recabar, que mantendrán sus efectos...". Y la Disposición adicional primera. Especialidades por razón de materia de esa norma establece "1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales. 2. las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta ley:...b) las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de seguridad social y desempleo...."

Por ello, el transcurso del plazo previsto para resolver el expediente administrativo, solo puede producir conforme a la previsión de los artículos 71.5 y 71.6 y de la LRJS la consecuencia de dejar expedita la vía judicial cuando de forma expresa se establece un plazo para interponer esa demanda que abre la vía judicial frente a la falta de resolución de la Entidad Gestora y su obligación de contestar expresamente a la misma en el plazo identificado con la previsión también de que si no lo hace se entenderá denegada la reclamación por silencio administrativo, momento en que se inicia el plazo para interponer la demanda.

El objeto del proceso de la seguridad social que regula la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, no va dirigido a la revisión del cauce de formación de la resolución administrativa. En el presente procedimiento consta que por el demandante se presenta reclamación previa administrativa y a la misma, dentro del plazo señalado en la norma tras entender desestimada la misma por silencio administrativo al no obtenerse sobre aquella una expresa resolución sigue una demanda que se presenta dentro del plazo específicamente previsto por la norma que regula este tipo de procedimiento en la LRJS, en el momento en que se presenta tiene igual contenido y pretensión, y ello con independencia de la modificación posterior de la misma que abordaremos al resolver otro motivo de recurso para resolver acerca de la planteada variación sustancial de la demanda. Ello produce los efectos de tenerse por agotada la preceptiva vía previa administrativa, que establece el artículo 71 de la LRJS como ya en su momento se resolvió en la sentencia recurrida desestimando la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa que también en el acto de juicio sostuvo la entidad gestora y que en trámite de recurso reproduce.

Solo añadiremos en cuanto a la alegada indefensión que la concreta finalidad del requisito del trámite de la reclamación previa en el expediente administrativo ( STS de 18/03/1997 rcud 2885/1996 que a su vez cita la STS de 03/03/2015 rcud 1677/2014) en los términos establecidos ya por la jurisprudencia constitucional es: "...b) En concreto, con relación a la exigencia de reclamación previa en la vía administrativa se afirma que "es, sin duda, un legítimo requisito exigido por el legislador, no contrario al art. 24 CE " (entre otras, SSTC 21/1986 , 60/1989 , 162/1989 , 217/1991 y 120/1993 de 19-IV ), pero añadiendo que "su finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción" (entre otras, SSTC 60/1989 , 120/1993 , 122/1993 de 19- IV , 144/1993 de 26-IV y 191/1993 de 14-VI ), o , en otros términos, que la reclamación administrativa previa "encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración las oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o conflictos ante los Tribunales" ( STC 122/1993 ).

Por esta Sala de lo Social también se ha venido sustentando, en concordancia con la referida doctrina constitucional, como recuerda la STS/IV 30-V-1991 (recurso 1169/90 ), que "la reclamación previa, evidente privilegio de la Administración que obstaculiza el libre acceso jurisdiccional, responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un anticipado conocimiento de la pretensión que un particular tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa" ( STS/Social 5-XII-1988 ) y que "la función asignada a la reclamación previa administrativa, lo mismo que la atribuida a la conciliación, es la de proporcionar a la parte frente a la que se dirija, la oportunidad de una mayor reflexión sobre los hechos que originan la acción, evitando tal vez así posibles procesos, y también dar posibilidad de preparar adecuadamente la oposición" (STS/Social 9-VI-1988).

De la doctrina y jurisprudencia expuesta, es dable deducir que la reclamación administrativa previa, privilegio procesal de la Administración demandada, tiene dos finalidades. Una primera, esencial y prioritaria, la de poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción. Una segunda, accesoria, subordinada y de más escaso relieve, la de dar a la Administración demandada la posibilidad de preparar adecuadamente la oposición." ..."

Tales finalidades se han cumplido y no se ha generado a la Entidad Gestora ningún tipo de indefensión e incluso se ha respetado la vinculación entre procedimiento administrativo y proceso, a la que hace referencia el artículo 72 de la LRJS en el momento de la presentación de la demanda, sin perjuicio de lo que, como ya decíamos, resolveremos posteriormente. Por todo ello ha de desestimarse el motivo.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas (únicamente lo interpone la empresa recurrente y lo hemos identificado como apartado 3.1 en esta resolución)

QUINTO.- Únicamente es la empresa codemandada la que pretende por esta vía de recurso la modificación del relato factico de la sentencia de instancia, en concreto del hecho octavo en los términos que antes hemos identificado ya, al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para que la revisión pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos cuya conjunta concurrencia debe de apreciarse: a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder. b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia y que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, por lo que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no han de quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS.

Una proyección de los criterios expuestos al supuesto de autos, ya desde ahora permite avanzar que la modificación fáctica no puede ser estimada por los siguientes motivos:

1.- en cuanto a la adición de que la reclamación previa formulada por la demandada que consta en el hecho probado 8 y del mismo modo la solicitud referida en ese mismo hecho probado que se entendió desestimada por silencio administrativo se referían ambas a la contingencia de accidente de trabajo, ese es ya un dato que consta en los fundamentos de derecho con tal valor (vid F.D.2 párrafo 5) por lo cual se trata de una reiteración de un dato que consta en la propia sentencia;

2.- en cuanto a la adición de que la demanda presentada el 08/01/2019 lo fue solicitando el reconocimiento de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo también resulta una reiteración ya que no solo es que ello se desprenda de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida ( en concreto vid F.D. 2 párrafo 6), es que solo si así se comprende tiene algún sentido plantear en el acto de juicio y sostener ahora en sede de recurso la existencia de algún tipo de variación sustancial de la demanda ( y no avanzamos aquí la resolución de esta cuestión) que también la sentencia descartó.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEXTO.- En cuanto a este motivo del recurso, de la censura jurídica, contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , es común a ambas partes en cuanto a su interposición, aunque difieren en su contenido y pretensión en uno de los aspectos planteados por la empresa recurrente, siendo por lo demás prácticamente idéntico su contenido, salvo algún matiz, lo que en este segundo caso nos va a permitir abordar su resolución de forma conjunta. En relación al contenido del escrito de interposición del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal, lo que se exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas como infringidas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna. En este punto realizaremos un análisis conjunto en relación al planteamiento en que coinciden ambos recurrentes en el siguiente fundamento y distinguiremos las cuestiones en las que no existe y que ahora abordamos:

La alegada por la empresa exclusivamente infracción del artículo 222 de la LEC en cuanto a la existencia de la excepción procesal de Cosa Juzgada (lo hemos identificado en el punto 3.2.1 de esta resolución) y de los artículos 72 y 143 de la LRJS en la LRJS en cuanto a la existencia de una variación sustancial de la demanda y falta de expediente administrativo previo del INSS ((lo hemos identificado en el punto 3.2.1 de esta resolución)

En cuanto a la falta de expediente administrativo nos remitimos a lo resuelto en cuanto al motivo primero que hemos analizado (de infracción de normas del procedimiento alegado por el INSS), argumentos que tenemos por reproducidos ahora en la respuesta de la sala a ello.

En relación a la variación sustancial de la demanda el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que permite a la parte actora ampliar la demanda en la fase inicial del acto de juicio, pero con el límite que supone la imposibilidad de introducir variaciones de carácter sustancial, previsión que está vinculada a las exigencias derivadas de los principios dispositivo, de preclusión y buena fe procesal, así como a la garantías constitucionales de contradicción, defensa, e igualdad de las partes en el proceso, que obligan a proscribir la alegación sorpresiva en la vista oral de hechos y pretensiones que habiendo podido plantearse en el escrito rector de los autos no lo fueron, introduciendo un elemento de innovación esencial en la fijación del objeto del proceso, susceptible de generar a la contraparte una situación real de indefensión, vedada por el artículo 24.1 de la Constitución .

Pero en el presente caso la modificación de la demanda en lo tocante a la contingencia determinante del grado de incapacidad permanente reclamado, no se produjo en la vista oral. Se produce con mucha anterioridad al acto de juicio, mediante la presentación de un escrito de fecha 25/02/2022 de aclaración de la demanda, sin alterar los hechos alegados en la misma. Se solicita lo mismo en cuanto al grado de incapacidad, no se modifican las circunstancias de hecho relativas a la fecha, forma de producción y consecuencias del accidente sufrido por el actor, salvo que ahora el mismo se identifica como un accidente no laboral y no como un accidente de trabajo in itinere precisamente en atención a lo resuelto por la sentencia de esta sala de fecha 18/09/2020 lo que hace que precisamente se desista de la Mutua que inicialmente fue demandada.

A ese escrito de fecha 25/02/2022 se da respuesta por el Juzgador y se dicta un decreto de fecha 28/02/2022 (obra a folio 91 de autos) por el que: a) se tiene por desistida a la parte demandante de la prosecución del procedimiento frente a la Mutua Asepeyo, b) se tiene por modificado el suplico de la demanda en los términos indicados en el mismo. Y ello se notifica a las partes, como consta en autos, que sin recurrir tal resolución que tiene por modificada la petición del solicito de la demanda en cuanto a la contingencia determinante de la incapacidad permanente no se oponen ni hacen cuestión de ello en cuanto a ninguno de los dos extremos y en el acto de juicio realizaron las alegaciones y esgrimieron las causas de oposición que tuvieron por convenientes respecto a ello como también acerca de la etiología de las lesiones residuales y de su incidencia funcional,, proponiendo las pruebas que consideraron adecuadas en apoyo de sus pretensiones, lo que elimina cualquier sombra de indefensión.

Es cierto que la empresa alega la variación sustancial de la demanda al amparo de lo dispuesto en el artículo 72 y 143.4 del Texto Procesal Laboral, pero en el presente caso se produce un hecho diferencial del analizado incluso en las sentencias referidas por el recurrente que ya hemos mencionado. En el presente caso, inicialmente, la demanda se ajusta a lo sostenido en la reclamación previa durante el expediente administrativo. Únicamente tras el dictado de la sentencia de esta Sala de fecha 18/09/2020 a la que ya nos hemos referido y a la que la propia sentencia hace referencia en su hecho probado 7º. La parte demandante realiza la que califica en su escrito como como aclaración del escrito de demanda exclusivamente centrado en la consideración de la contingencia determinante del grado de incapacidad solicitada una vez la sentencia de esta Sala, que niega al accidente acaecido la consideración de accidente de trabajo, es firme. Y esa aclaración o modificación del solicito de la demanda es comunicada, como antes expresábamos, a las partes que lo aceptan al no recurrir la resolución-decreto dictado en el Juzgado que tiene por realizada la misma. Por tanto, no existe en esas circunstancias en primer término variación que suponga indefensión alguna cuando tampoco se alegan hechos nuevos, en los términos del artículo 143.4 de la LJS, que se refiere a "...4. En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad...". Los hechos son los mismos, que se mantienen inalterados respecto a la vía administrativa, y no se realiza una sorpresiva introducción de elementos de juicio en relación a la contingencia sobre los que las partes no hubiesen podido preparar sus alegaciones y pruebas, sigue tratándose de un accidente, del mismo accidente, aunque se descarta que se pueda considerar laboral-in itinere- tras la sentencia de esta Sala. Por ello entendemos que en el presente caso no se han vulnerado los precitados artículos 72 y 143.4 de la LRJS.

Finalmente, en relación a la alegada excepción de cosa Juzgada es la propia recurrente la que identifica como requisitos precisos que deben reconocerse para que concurra y mantiene que en este caso se producen cuando no existen hechos nuevos y distintos; por el contrario, existe identidad de objeto y causa pentendi y finalmente existe identidad de partes. En cuanto al segundo de los requisitos lo sostiene desde la perspectiva de que la solicitud de grado de incapacidad es la misma que en el procedimiento anterior terminado por sentencia firme porque la única diferencia es que relaciona con que en fecha 25 de febrero de 2022 por la demandante se desistió de la codemandada MUTUA ASEPEYO interesando que la contingencia fuese declarada como accidente no laboral, sostiene que no puede producirse su enjuiciamiento en el presente procedimiento. A la vista de lo que hemos resuelto anteriormente, en cuanto a la alegada variación sustancial de la demanda, para descartarlo, decae este argumento. Recordemos que en la sentencia firme de la sala que revoca la del juzgado Social reconociendo al actor la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, lo que se resolvió fue la declaración de incapacidad permanente parcial por accidente in itinere efectuada por la sentencia recurrida porque no se realizó calificación o valoración alguna del estado del trabajador en relación a la determinación de una posible incapacidad permanente por no considerarse que el accidente acaecido tuviera la consideración de accidente de trabajo y allí argumentamos como fundamento de tal decisión que "...la demanda y la sentencia recurrida no tratan de determinación de contingencia, sino de prestación de incapacidad permanente por accidente in itinere, de manera que la determinación de contingencia no es una pretensión aislada o independiente, sino incluida en el grado de incapacidad pretendida, como contingencia causante....(y)... ha de concluirse que no se cumplen los requisitos legales interpretados por la jurisprudencia sobre el accidente in itinere, en la medida en que no está acreditado que el trabajador fuera desde su domicilio, interpretado en sentido amplio, hasta su trabajo, por todos los razonamientos anteriores.../... Por todo ello ha de estimarse el motivo, y en consecuencia revocar la sentencia recurrida, sin que sea procedente calificar el grado de incapacidad por accidente no laboral, en la medida en que ello no se ha solicitado, y puede causar evidente indefensión a la parte que no ha tenido que defenderse de tal petición, con eventual condena incluso de quien no ha sido demandada ni condenada en instancia, por no ser la Entidad responsable de la única contingencia solicitada....". También decae entonces la existencia de identidad de partes en los dos procedimientos cuando ya no es demandada la Mutua Asepeyo en lógica congruencia con la solicitud de la contingencia de accidente no laboral como contingencia causante la incapacidad permanente. Ello nos conduce a la desestimación de este motivo.

En este punto debe traerse a colación la jurisprudencia unificadora entre otras la sentencia de 02 de noviembre de 2011, Recurso: 85/2011 , en la que con cita de la sentencia de 25 de mayo de 2011 (recurso 1582/2010 ) y las que en ella se citan, refieren en relación al efecto positivo de la cosa juzgada "( ...) el efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el artículo 222.4 de la LEC , se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias; vinculación en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos(...)para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".

SÉPTIMO.- En este punto realizaremos un análisis conjunto en relación al planteamiento en que coinciden ambos recurrentes en sus demás motivos de censura jurídica (los que hemos identificado en los apartados 2.2 y 2.3 en relación al recurso de la Entidad gestora y el punto 3.2.3 en relación al recurso de la empresa. Motivos en que coinciden las partes recurrentes en la identificación de las normas infringidas, y las recordamos ahora. El artículo 166.4 en relación con el artículo 165.1 de la LGSS para sostener que no se hallaba en situación de alta el demandante en el momento del hecho causante, el accidente ocurrido el 18/05/2016 y por ello únicamente, al solicitar una prestación derivada de accidente no laboral que es contingencia común, la no encontrarse en alta ni situación asimilada, desde la situación de no alta únicamente podría causar derecho a prestaciones por Incapacidad Permanente absoluta o Gran Invalidez que no se solicitaban. El artículo 194 de la LGSS en su redacción conforme a la D.T 26 en cuanto referido a los grados de incapacidad permanente total y parcial, atendida su profesión habitual de ayudante de dependiente según consta en el relato factico no controvertido en este aspecto y en este caso ya en relación propiamente a la calificación de grado de incapacidad atendidas las secuelas derivadas del accidente.

Respecto a la primera cuestión son hechos relevantes para su resolución conforme consta acreditado que:

-tras un primer periodo de prestación de servicios entre el 1.07.15 y 21.08.15 en que el demandante fue contratado como Ayudante de Dependiente por MECANO CAMP, SA a tiempo parcial (CTP 0,250%), aunque comunicó el 10/08/2015 a la empresa cese voluntario de la empresa con efectos de 21.08.15, continuo prestando sus servicios por cuneta de la misma del 22/08/2015 en adelante en esta ocasión sin que la empresa le hubiera dado de alta en la TGSS. El accidente lo sufrió el actor en fecha 18/05/2016.

-tras una actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en fecha 16.05.18 la empresa MECANO CAMP,SA comunicó, fuera de plazo, el alta del demandante como trabajador en la TGSS desde el período de 22.08.15 hasta ese mismo día 16.05.18, y fueron abonadas voluntariamente las cotizaciones.

Consta entonces que, sin interrupción, el actor continuó prestando servicios por cuenta de la empresa demandada entre el 1.07.15 y 21.08.15 en situación de alta en la empresa y desde 22.08.15 en adelante sin que la empresa le hubiera dado de alta formalmente en la Seguridad Social.

En cuanto a la situación de no alta en las prestaciones derivadas de la contingencia de accidente de trabajo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha abordado la cuestión. No se niega el acceso a la prestación si la situación del trabajador tras el accidente determina limitaciones calificables como constitutivas de incapacidad permanente en cualquier de sus grados, por no hallarse en situación de alta cuando ha existido prestación de servicios y es el empleador quien no ha cumplido con su obligación comunicándolo, sino para establecer, desde la perspectiva de la determinación de la responsabilidad, quien ha de afrontar el pago de la misma.

En la sentencia de fecha 09/04/2001, rcud 3860/1999 ECLI:TS:2001:2982, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo expresa, teniendo en cuenta que las referencias lo son a los textos de la LGSS de 1974 y la vigente en ese momento LGSS texto RDL 1/1994 de 20 de octubre, pero el supuesto era el mismo, un accidente no laboral con falta de alta del trabajador en el momento de producirse:

"...SEGUNDO. - Existe la contradicción que se alega, por lo que debe de entrarse en el examen de la infracción que se denuncia del artículo 96.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 en relación de los artículos 94 a 96 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 . Pero la infracción que se denuncia no puede apreciarse. Es cierto que el precepto citado de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 -coincidente con el actual 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social- establece que, aunque sea declarada la responsabilidad empresarial en virtud de lo dispuesto en el número anterior, "las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios". Pero este anticipo no se produce en todos los casos, sino únicamente en "los que se determine reglamentariamente". Esta determinación no se ha realizado, por lo que, en virtud de lo previsto en la disposición transitoria 2ª del Real Decreto 1645/1972 y, a reserva de regulaciones especiales que aquí no existen, continúa rigiendo con valor reglamentario la regulación contenida en la Ley Articulada de la Seguridad Social de 2 de abril de 1966.

En esta regulación se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que se aplica para los supuestos en que el trabajador se encuentra en alta, aunque existan descubiertos en materia de cotización, pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante. Esto es lo que sucede en el presente caso. En efecto, aunque el número 3 del artículo 95 de la Ley Articulada de la Seguridad Social prevé la extensión a "las pensiones y subsidios de invalidez y supervivencia" del beneficio del anticipo establecido para la jubilación en el número 2 del artículo citado, esta previsión está limitada a los trabajadores en alta y el actor no lo estaba en el momento en que se causó la prestación. Tampoco puede aplicarse la regla del artículo 94.5 de la Ley Articulada de la Seguridad Social que extiende al accidente no laboral el beneficio de garantía previsto en el número 4 para las contingencias profesionales.

Esta regulación es la que ha de aplicarse en el presente caso, conforme a una reiterada doctrina de la Sala (sentencias de 22 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1994 , 6 de junio de 1995 , 13 de junio de 1995 , 24 de julio de 1995 , 13 de diciembre de 1995 y 14 de junio de 2000 ), que ha considerado vigentes estos preceptos de la Ley Articulada de la Seguridad Social en relación con las prestaciones de incapacidad temporal, en criterio que también ha de seguirse en relación con las de incapacidad permanente por no existir diferencias en el tratamiento legal y en virtud del principio de unidad de doctrina.

Posteriormente en la sentencia de fecha 23/09/2008, rcud 1048/2007 ECLI:ES:TS:2008:5524, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo expresa los preceptos legales y reglamentos que es preciso tener en cuenta para resolver la cuestión e identifica

"...los artículos 100 , 102 , 126 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y el art. 32 del RD 84/1996 (Reglamento general sobre inscripción de empresas, afiliaciones, altas y bajas y variación de datos de trabajadores en la Seguridad Social).

El art. 100.1 LGSS establece la obligación del empresario de comunicar a la entidad gestora el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio. El art. 102.1 remite a normas reglamentarias la "forma, plazos y procedimiento" para cumplir la referida obligación de alta a cargo del empresario. El art. 102.2 precisa que "la afiliación y alta sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario ... no tendrán efecto retroactivo alguno". Por su parte el art. 126.2 LGSS ordena en términos genéricos la "exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de prestaciones" en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de "afiliación, altas y bajas y de cotización". En fin, el art. 32.3.1º RD 84/1996 establece la siguiente regla general sobre el plazo de las solicitudes de alta a cargo del empresario: "Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios".

TERCERO.- Del complejo de normas en materia de responsabilidad empresarial de prestaciones que se ha presentado en el fundamento anterior, algunas son tan claras, para la solución del presente caso, que no requieren ninguna operación de interpretación propiamente dicha. Es obvio que sobre el empresario pesa la obligación de dar de alta al trabajador a su servicio ( art. 100.1 LGSS ), y que debe hacerlo como regla general antes del inicio de la prestación de servicios ( art. 32.3.1º RD 84/1996 , expresamente habilitado para loa regulación del plazo de solicitud de alta por el art. 102.2 LGSS ). Es claro también que al empresario incumplidor de la obligación de alta se le puede asignar algún tipo de responsabilidad "en cuanto al pago de las prestaciones" de los trabajadores a su servicio no dados de alta.

Ahora bien, la "fijación de los supuestos de imputación [de responsabilidad] y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva", que está prevista en el art. 126.2 LGSS , se encuentra todavía pendiente ante la inactividad del legislador encargado de efectuarla. En defecto de esta regulación legal de los "supuestos" y del "alcance" de la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones de Seguridad Social, la jurisprudencia, siguiendo la pauta de la normativa establecida en la legislación anterior [ art. 94.2.a) LGSS-1974 ], ha considerado que la inexistencia de alta en el momento en que se ha producido un accidente de trabajo causante de una situación de necesidad protegida da lugar a responsabilidad directa del empresario incumplidor respecto de las prestaciones causadas ( STS 28 de abril de 2006, RECURSO 2260/2005 , con cita de sentencias precedentes).

El mismo criterio, si bien a otros efectos, ha aplicado al accidente no laboral una sentencia posterior ( STS 1 de junio de 2006, rec. 905/2005 ). De acuerdo con la misma, en este particular hecho causante, "el punto temporal a considerar para el requisito de alta" ha de ser el "de acaecimiento de la contingencia protegida, es decir, el del accidente no laboral". Tal criterio, sentado en la sentencia que se acaba de citar en relación con el requisito de alta exigido para el reconocimiento de la prestación, debe valer también en principio para la exigencia de responsabilidad de prestaciones derivadas de accidente no laboral en caso de incumplimiento por parte del empresario de la obligación de alta a su cargo. De no ser así, en una contingencia de acaecimiento súbito y violento cuyas consecuencias pueden y suelen ser previsibles en buena medida desde el mismo momento de su ocurrencia, se vulneraría el art. 102.2 LGSS , reproducido en el fundamento anterior, que veda cualquier efecto retroactivo al alta del asegurado cursada fuera de plazo. En suma, la interpretación finalista de este precepto legal impide que, salvo circunstancias especiales que en el caso no constan, el empresario incumplidor de la obligación de solicitar el alta pueda eludir, mediante el fácil expediente del aseguramiento ex post facto, la responsabilidad directa de las prestaciones por un accidente no laboral no asegurado en el momento en que ocurrió.".

En esta Sala también nos hemos pronunciado en sentencia una reciente sentencia de fecha 20/02/2023 R. Suplicación 5117/2022 ECLI:ES:TSJCAT:2023:2806 en un supuesto en que en se solicitaba prestación de incapacidad permanente en un supuesto en que había sufrido una trabajadora un accidente no laboral y en la fecha del accidente la empleadora demandada no había dado de alta a la actora en Seguridad Social. Decimos en ella, pronunciándonos también en orden a las responsabilidades en el abono de las prestaciones, citando primero la sentencia recurrida en un supuesto en que las entidades gestoras se oponían indicando que en la fecha del hecho causante la demandante no se hallaba en situación de alta o asimilada a la de alta, y que en su caso correspondería declarar la responsabilidad directa de la empleadora en el abono de la prestación generada con motivo de la falta de alta, que al haber ingresado las cotizaciones fuera de plazo y con posterioridad al hecho causante no le exime de responsabilidad que:

"... 2.- El recurso denuncia la infracción de las normas arriba citadas y, al darse la circunstancia de que los empleadores no habían dado de alta en la Seguridad Social a la demandante, entiende que la responsabilidad en el pago de las prestaciones derivadas de accidente no laboral corre de cuenta exclusiva del empleador sin responsabilidad alguna, directa o subsidiaria, de esta Entidad Gestora; cita las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003 (Recurso 3079/2022 ), 27 de octubre de 2004 ( recurso 5097/03) de 21 de septiembre de 2005 ( recurso 3715/2004 ), y de 11 de octubre de 2006 (recurso 2219/2005 ). De acuerdo con la jurisprudencia sentada en tales sentencias y cuando establece el artículo 35 del RD citado la eficacia de las cuotas ingresadas dentro de plazo, pero siendo el alta posterior al hecho causante, no sirven para reconocer la prestación de un hecho acaecido anteriormente, no existiendo ninguna obligación de anticipo por parte del INSS, ni responsabilidad subsidiaria alguna en caso de insolvencia..../...

.../...

CUARTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el recurso.

Y ello por cuanto al tratarse de un accidente no laboral, y en virtud del artículo 94.5 LGSS -66 (en relación con el 94.4) existe la automaticidad que se prevé para los casos de accidente de trabajo y enfermedad profesional, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, siendo suficiente la cita de la sentencia de 9 de abril de 2001, recurso 3860/1999 , en la que se razona:

"En esta regulación se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que se aplica para los supuestos en que el trabajador se encuentra en alta, aunque existan descubiertos en materia de cotización, pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante. ... Tampoco puede aplicarse la regla del artículo 94.5 de la Ley Articulada de la Seguridad Social que extiende al accidente no laboral el beneficio de garantía previsto en el número 4 para las contingencias profesionales".

Y es pacífico el criterio jurisprudencial de que la automaticidad de las prestaciones es aplicable también a los supuestos de accidente no laboral como es el que ahora estamos analizando, de donde se deduce que la sentencia es correcta cuando habla de las posibles responsabilidades de la entidad gestora, que sin duda incluyen el anticipo del pago de la prestación y la responsabilidad en caso de insolvencia de los deudores directos.

En razón a ello entendemos que debemos ratificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado contra la misma....".

No puede el trabajador verse perjudicado por la actitud empresarial de no darle de alta en el régimen general de la seguridad Social cuando no hay duda, conforme al relato factico, de que a la fecha del accidente el 18/05/2016 estaba prestando servicios en la empresa, sin alta, situación esta que se regularizo muy posteriormente tras la actuación de la Inspección de Trabajo y seguridad Social cuando el 16/05/2018, casi dos años después y obviamente fuera de plazo, ese produce el alta del demandante como trabajador en la TGSS por el período de 22.08.15 hasta ese mismo día 16.05.18, y fueron abonadas voluntariamente las cotizaciones. Existe prestación de servicios acreditada, aunque no alta formal por el incumplimiento empresarial de sus obligaciones, en el momento en que ocurrido el accidente.

Desestimamos este motivo de recurso también y ello nos da paso a examinar el último de los motivos del recurso de censura jurídica sostenido por ambas recurrentes que, a la vista de su contenido, sostienen para el caso que desestimados todos sus anteriores motivos deba resolverse sobre el reconocido grado de incapacidad permanente que ambas recurrentes combaten identificando como normas infringida el artículo 194 de la LGSS.

De nuevo para ello, como antes hemos hecho para considerar el requisito de alta, hemos de partir del relato factico de la sentencia recurrida y conforme al mismo son hechos relevantes en este caso:

-la determinación de la profesión del actor: ayudante de dependiente que no es objeto de discusión, como tampoco lo son las funciones que se identifican como propias y básicas del mismo. Nos remitimos al hecho probado 10º de la sentencia recurrida.

-el cuadro residual del demandante, tras el accidente sufrido el produciéndose traumatismo sobre el tobillo izquierdo con resultado de fractura luxación de astrágalo izquierdo y pilón tibial izquierdo 18/05/2016 por el que recibió tratamiento quirúrgico para la reducción de las fracturas y otras intervenciones posteriores y rehabilitación en los términos que constan en el hecho probado 5º y 6º a los que nos remitimos, fue establecido por el SGAM en fecha 13/12/2018 y es el que considera acreditado el Juzgador en su sentencia ( vid H.P. 8º) en los siguientes términos tras hacer constar las lesiones-fractura sufridas en el accidente: "...limitado para soportar tareas que requieran bipedestación y/o marcha prolongada, manejar cargas pesadas, posiciones de cuclillas, subir/bajar escaleras o pendientes con vigorosidad, saltar correr,etc"., y amplia esa descripción en el fundamento de derecho quinto, con valor de hecho probado, al referir, citando la prueba médica del Dr. R., que "...se halla limitado para permanecer en posturas mantenidas en el tiempo, y que con cualquier carga de peso pueda claudicar..."

En este punto el Juzgador en su sentencia tras trascribir el contenido de los artículos 194.4 y 194.3 de la LGSS RDL 8/15, de 30 de octubre considera que para la declaración de la incapacidad permanente en alguno de los grados en que se solicita, se debe "...realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que produzcan al trabajador las lesiones que sufra y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. Las tareas fundamentales de su profesión se han de determinar con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y trés por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral, siempre teniendo en cuenta que la incapacidad permanente lo será de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se ocupe en una empresa...."(del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida). Con tal idea e intención expresa en el fundamento de derecho quinto el Magistrado de Instancia, señalando primero que sí existió controversia entre las partes en esa puesta en relación de sus limitaciones funcionales con el desarrollo de su profesión habitual, que descarta, en la situación valorable del demandante, que sea el mismo tributario de una incapacidad permanente total. Pero sí que es susceptible de ser calificado afecto de una situación de incapacidad permanente parcial cuando pudiendo asumir las funciones propias de su profesión las realizaba con mayor penosidad desde que volvió, tras su readmisión tras el despido, a prestar sus servicios como ayudante de dependiente. Funciones que identifica con el profesiograma aportado por la empresa, consta en el hecho probado 10º, de " atención al cliente, acompañarlo al mostrador y ayudarlo en las ventas o enseñar productos, recibir mercancías y comprobar que la recibida coincide con el albarán del proveedor, distribuir los recambios que llegan al departamento, realizar el montaje de la pequeña maquinaria que llega premontada, cortar las cajas de cartón vacías para su reciclaje, colocación de la maquinaria preparada en la sala de ventas trasportándolas con plataformas con ruedas".

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida la situación en que se encuentra el demandante que apunta a la determinación de secuelas que se manifiestan en la interferencia, que no limitación funcional total, de la posibilidad de desarrollar tareas en bipedestación y deambulación constante, subir y bajar escaleras y permanecer en posturas mantenidas en el tiempo, por ejemplo en cuclillas, o con manejo de cargas, la Sala coincide con el criterio del Magistrado de Instancia que entiende que concurren los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial. Afectando la lesión a la articulación del tobillo izquierdo y desarrolla el trabajador su actividad requiriendo, según se describe en los hecho probados, acompañar al cliente en las ventas, buscando y mostrando los productos en esa actividad de venta, pero también recibiendo y comprobado mercancías, no solo administrativamente revisando albaranes, sino también desde una actividad más física que implica su movilización y desplazamiento ágil para distribuir los recambios que llegan al departamento aparte de realizar montaje de pequeña maquinaria y preparar y trasladar la maquinaria preparada a la sala de ventas. Aceptamos, en consecuencia, la declaración realizada por el citado Magistrado sin que se haya producido por ello infracción por falta de aplicación de los preceptos de referencia que cita la parte recurrente.

Conforme a lo expresado, únicamente podemos concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

OCTAVO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la parte recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte "vencida en el recurso", y conforme al apartado 2 del citado artículo "Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.".

Y en este caso se trata únicamente de la empresa recurrente pues respecto del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en cuyo nombre y representación actuó la Letrada de la Administración de la seguridad Social, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso, sin solicitud expresa, reconocido por ministerio de la ley el beneficio de justicia gratuita. En este sentido habrá de citarse la doctrina unificada de la sala IV del Tribunal Supremo y así la STS de fecha 14/02/2007 rcud 1514/2005 o STS de fecha 04/12/2013 que con cita de la precedente doctrina también en sentencia de fecha 22/06/2000 rcud 1785/2000 .

Se imponen por la desestimación completa de su recurso al empresario recurrente las costas en importe de 700 euros que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1, 3 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la empresa MECANO CAMP,S.A. para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal y relación a las consignaciones o los aseguramientos prestados por el importe de la condena, si fuere el caso, se mantendrán hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos los dichos aseguramientos cuando fuere el caso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.