Sentencia Social 8/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 66/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento del mandato del artículo 97.2 de la LRJS debe ponerse de relieve que la precedente relación de hechos probados resulta tanto del contenido (en esencia) de los documentos pacíficamente incorporados a las actuaciones (entre los que cabe destacar la "relación de conceptos complementos" que aporta la empresa como documento 1 de su ramo de prueba" y los recibos de salario incorporados al mismo junto a la reclamación extrajudicial cursada el 21 de abril de 2021 -documento 6 de la actora-), como también de aquellos alegatos de parte que, por incontrovertidos, están exentos de prueba o resulta ésta innecesaria ( art. 281. 3 y 4 LEc) en el examen de una cuestiónque se reconoce como fundamentalmente jurídica, cual es la hermenéutica a seguir en la aplicación del invocado artículo 53.3 del II Convenio del Siscat. Relato que integramos con el contenido de aquellos de sus preceptos más directamente concernidos por la cuestión litigiosa pues, aun sin ignorar su aceptada su condición de "norma" paccionada (ajena, por tanto, a su carácter fáctico), con su introducción en el mismo pretendemos delimitar, con mayor claridad expositiva,el contexto normativo- convencional sobre el que los litigantes fijan sus respectivas posiciones de parte respecto a su interpretación.

SEGUNDO.- Una "ordenada respuesta a las distintas cuestiones suscitadas en la litis" llevó a la Sala a examinar (en el procedimiento de reclamación de cantidad del que conoció la sentencia de 15 de abril de 2015 y en primer término) "la "legitimidad del derecho" al supeditarse al mismo el devengo de las cantidades asociadas a su existencia así como la (eventual) prescripción de parte del período postulado" en demanda. Orden de análisis que ahora invertimos a efectos de dotar mayor claridad expositiva en su respuesta a la pretensión deducida en sede de conflicto colectivo, tanto desde la dinámica del derecho postulado como por la advertida conexión entre las razones que se dirán respecto de la (parcial) extemporaneidad (o no) de la acción ejercitada y la hermenéutica a seguir sobre su configuración convencional; y también porque, en definitiva y como primer y obstativo motivo de oposición, excepcionó la empresa demandada la prescripción a que alude en aplicación del artículo 53 de la LGSS.

Según en el mismo se establece " El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de que tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55".

Por remisión a los pronunciamiento que cita del Alto Tribunal de 20 de noviembre de 2003, 19 de enero y 28 de abril de 2004, 23 de setiembre de 2009 y 6 de octubre de 2010) recuerda la sentencia de la Sala de 19 de enero de 2023 (RS 4840/2022) que los complementos de la clase indicada constituyen "mejoras voluntarias de conformidad con la art. 43.1 y 239 del TRLGSS y por ello, deben ser consideradas mejoras voluntarias de prestaciones de la Seguridad Social, criterio que estamos obligados a aplicar, aunque la Sala no lo comparta, pero en todo caso, desde esa perspectiva doctrinal las mejoras de este tipo se crean , se modifican o se extinguen por disposiciones o acuerdos colectivos que las partes legitimadas hayan implantado , y solo, en lo no previsto expresamente en tales acuerdos, debe atenderse -en principio- a las propias normas del sistema de Seguridad Social" ( SSTS de 17 y 20 de marzo y 5 de junio de 1997 y 13 de julio de 1998) "interrelacionándolas incluso con las posibles normas de otro orden existentes sobre el tipo de mejora establecido". Por lo tanto (avanza la Sala en su razonamiento) "dado que...el convenio de SISCAT no regula los supuestos de revisión ...deberíamos llegar a la conclusión que como nada dice la norma convencional social, sería de aplicación el art. 53. 1 del TRLGSS, pero, hacer esa interpretación sería desconocer que este precepto tiene dos partes claramente diferenciadas: una referida al plazo de prescripción de cinco añosvinculado al reconocimiento inicial de la prestación de la seguridad social y computados a partir de la fecha del hecho causante así como a sus efectos económicos , y sobre la cual no hay duda que la doctrina de unificación ha señalado que por extensión es de aplicación a las mejoras voluntarias, de tal forma que mientras el INSS no reconozca los derechos económicos que se derivan del reconocimiento a percibir la prestación de la seguridad social de que se trate tampoco nacerá el derecho del trabajador a reclamar a la empresa la mejora voluntaria ( STS 20 de diciembre de 2022, recud 4131/2019). En este supuesto, es evidente que el trabajador que se retrasase en reclamar su derecho, y mientras no esté prescrito, y por causa a él imputable, solo tendría el derecho a percibir la prestación con efectos económicos a partir de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud y, por tanto, la mejora voluntaria que debería abonar la empresa debería tener los mismos efectos retroactivos que la prestación. Otra cuestión bien diferente es la que regula el párrafo segundo del art. 53.1 del TRLGSS, referida al contenido económico de las prestaciones que en su día fueron reconocidas y sobre las que más tarde se solicita su revisión. En este caso, es evidente que, al no poder operar la institución de la prescripción como forma de penalizar la inactividad del beneficiario de la prestación a reclamar en tiempo sus derechos, a la vez como medida de seguridad jurídica, que también opere la regla de retroactividad de tres meses , como también lo es, que cuando no sea imputable la causa del retraso al beneficiario de la prestación de seguridad social, que no se aplique esta regla .

A partir de esta interpretación, es necesario preguntarse si se podría aplicar dichos efectos a las mejoras voluntarias vinculadas a dicha prestación. Y la respuesta, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, y como venimos defendiendo, es que no . Si las mejoras voluntarias de Seguridad Social complementan las prestaciones, y tienen un régimen propio, por cuanto se trata de "...una contraprestación empresarial que mejora el verdadero subsidio o prestación previstos legalmente para los casos de incapacidad temporal" ( STS 4/04/2006, recud. 333/2005), atendiendo a la finalidad de la norma, el párrafo segundo del art. 53.1 del TRLGSS no puede aplicarse a reclamaciones por diferencias del complemento de incapacidad temporal pactado cuando no ha transcurrido un año desde que se le reconoció el derecho, en este caso a las prestaciones de IT embarazo, riegos embarazo y maternidad. A juicio de este Tribunal de no admitirse ese criterio sería muy difícil de explicar las razones que llevaron al legislador en un supuesto en el que el INSS a permitir la reclamación de prestación durante el año siguiente a su vencimiento cuando al beneficiario se le hubiere reconocido el derecho a percibir una prestación periódica y, no la hubiese percibido (art. 54 del TRLGSS) y en cambio, se le niega cuando se trata de una mejora voluntaria de una prestación periódica como son las indicadas, no se discute el derecho, se reclaman diferencias, el único responsable de su abono es el empresario.

En definitiva, este Tribunal entiende que no se puede extender a las mejoras regla general de retroactividad cuando esta fue prevista para prestaciones de la seguridad social que tienen un régimen jurídico muy diferente de las mejoras voluntarias que nacen por pacto o acuerdo empresarial y se reclaman al fin y al cabo diferencias salariales que nada tienen que ver ni siquiera con la figura de la revisión administrativa a la que se refiere a la que se refiere el párrafo segundo del art. 53.1 del TRLGSS"; y a partir de dicha interpretación considera la Sala que no sería incongruente con la misma "buscar una norma a la que incardinar (dicho criterio), de tal forma que si se mantiene que al fin y al cabo goza de la protección del sistema de seguridad social, el art. 54 del TRLGSS, podría ser la norma de aplicación, que cabe recordar fue prevista para sancionar la inactividad del beneficiario al que se le ha reconocido una prestación de pago periódico y no la ha reclamado, por tanto, el plazo que tendría sería el de un año desde que nació el derecho a percibir la mejora , criterio que respetaría la unidad jurisprudencial, en cuanto no se alteraría el plazo de prescripción del art. 53.1. párrafo primero del TRLGSS. Sin embargo, alejándose de ese criterio, el más adecuado, si atendemos no a su reconocimiento si no a sus efectos económicos derivados de su naturaleza por ser al fin y al cabo una contraprestación empresarial, a la que también alude la STS 20/12/2022, recud 4131/2019, el plazo para reclamar diferencias salariales derivadas de la aplicación del derecho no discutido a percibir una mejora voluntaria (IT), sería el de un año aplicando la regla general del art. 59 del TRLET , como si se tratase de cualquier otra tipo de reclamación salarial. Por otra parte, piénsese lo ilógico que es que un trabajador pueda percibir una prestación que le fue reconocida y no percibida en el año siguiente a cada mensualidad de vencimiento y, por tanto, la mejora, pero que, por aplicación de la regla de retroactividad, debamos reconocer el derecho a la mejora, pero en cambio, desestimar la demanda porque no tiene efecto económico alguno al haber tardado tres meses en reclamar las diferencias.

Adoptemos una solución u otra "cuando se trate de reclamar esas diferencias (concluye la Sala, bajo un compartido "criterio" a seguir también por indisponibles razones de seguridad jurídica al no ofrecerse argumentos de los que derivar una conclusión diversa a la así alcanzada) "no es de aplicación el párrafo segundo del art. 53.1 del TRLGSS, que fue previsto para dotar de cierta seguridad jurídica al sistema público de seguridad social principalmente para aquellas prestaciones que legalmente son imprescriptibles, pero en cambio nunca persiguió limitar los derechos de aquellos beneficiarios de la seguridad social que titulares de una prestación de pago periódico tuvieren que reclamar frente a su empleador por diferencias salariales derivadas de su derecho a disfrutar de las ventajas económicas que le ofrece una mejora voluntaria".

En su examen del juicio de contradicción inadmite el Auto del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023 el recurso de casación unificadora interpuesto contra la sentencia de este Tribunal Superior de 20 de octubre de 2021 (RS 3114/2021) que, revocando la de instancia "entiende que el plazo de prescripción es el de cinco años previsto en el artículo 53.1 LGSS". Rechazando, de esta forma, la alegada extemporaneidad en el ejercicio del "derecho a que la mejora voluntaria integre el promedio de las guardias"; respecto de cuya configuración la Sala "se remite a pronunciamientos previos sobre la cuestión litigiosa" al señalar que "las cantidades percibidas por las guardias son retribuciones fijas porque están vinculadas a la realización de actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio, fijadas y programadas con carácter previo en el calendario laboral ... por lo que no obsta a su consideración como retribución fija la circunstancia de que su importe final mensual varíe en atención al número concreto de días que cada mes se realizan guardias o festivos, especialmente cuando consta acreditado que se realizan todos los meses sin excepción".

TERCERO.- De lo que se deja razonado en el fundamento anterior cabe extraer, junto a la explícitamente referida a la cronológica cobertura de la (identificable) pretensión de condena al año previo de la reclamación extrajudicial de 21 de abril de 2021 (lo que nos situaría en el correlativo mes de 2020 y no, como se postula, de febrero de dicho año), la conclusión favorable a incluir (como concepto salarial a integrar en el complemento litigioso) el importe correspondiente al promedio de las guardias médicas por tratarse de una retribución fija y periódica en los términos convencionalmente previstos; pues existen, efectivamente, "pronunciamientos previos" (pero también posteriores) sobre esta litigiosa cuestión, coincidentes todos ellos en atribuir a la misma aquella condicionante naturaleza, lo que viene a habilitar su inclusión entre los conceptos retributivos computables en su devengo ( SS de la Sala de 10 de octubre, 11 y 22 de noviembre y 20 de diciembre de 2022 y 9 de enero de 2023; por citar las más recientes).

Pero existe una tercera consideración a la que nos es ajena la ya advertida al argumentar sobre juicio de extemporaneidad (en favor de aplicar el plazo anual de prescripción) cual es que las mejoras de la clase que ahora examinamos "se crean... por disposiciones o acuerdos colectivos que las partes legitimadas hayan implantado,..."; lo que nos obliga a vincular la respuesta a la cuestión suscitada en la litis a la interpretación que deba darse a dichas "disposiciones o acuerdos colectivos" entre los que se encuentran el Convenio SISCAT de aplicación y, en concreto, su artículo 53 pero también el 54 del texto convencional (hp tercero).

En el análisis de sus cánones interpretativos reproduce la STS de 25 de octubre de 2022 (RCUD 3519/2019; a la que siguen las posteriores de 25 de enero y 8 de febrero de 2023) su consolidado criterio sobre la materia (SS de 5 de febrero, 13 de octubre y 21 de diciembre de 2020 entre otras muchas) reiterando que "Dado su caràcter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3, 4 y 1281 a 1289 del Código Civil , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es el sentido propio de sus palabras [ art. 3.1 CC], el "sentido literal de sus cláusulas" [ art. 1281 CC], que constituyen "la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-... de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación".

Atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos (insiste el Alto Tribunal) debe hacerse utilizando los siguientes criterios: 1º) La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC). 2º) La interpretación sistemática , atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). 3º) La interpretación histórica , atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC). 4º) La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC). 5º) No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable. 6º) Los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el espigueo".

CUARTO.- Según el ya transcrito artículo 53 del II Convenio del Siscat, el complemento de la prestación de IT que sus negociadores mejoran "es percebrà... fins al cent per cent de les seves retribucions fixes i periòdiquesque es percebien en el mes anterior en què va tenir lloc la incapacitat..."; regulándose en el 54 de este mismo Convenio la asignada "En el supòsit de permis de maternitat o part previst a l'article 48.4...de l'Estatut de Treballadors" bajo la garantía de " la totalitat de la seva retribució en jornada ordinària ". Garantía que los negociadores del III Convenio extienden tanto en su ámbito subjetivo de aplicación al "supósit d'incapacitat temporal de les victimes de violencia de gènere o de violencia sexual; como a su cobertura objetiva pues, " A partir de l'1 de gener de 2023 i pel que fa a la jornada complementaria d'atenció continuada (guardies presencials) i guardies localitzables, plus dissabte, plus diumenge, plus festiu i plus festiu especial , es tindrà en comte (a los litigiosos efectos del complemento que examinamos) la mitjana dels imports percebuts els 12 mesos anteriors al mes de l'inici de la suspensión del contracte o els meses treballats si aquests son inferiors a 12 mesos".

Una integrada lectura de ambos preceptos (a efectuar bajo el prevalente canon hermenéutico de su literalidad pero también en función de su contexto y de los propios "actos de las partes negociadoras") no permite otra razonable conclusión que la de entender que, de entre los distintos conceptos retributivos que la promovente del conflicto pretende incorporar a la retribución del complemento de incapacidad temporal, sólo el referido a las "guardies presencials o localitzables" (y ello por razón de indisponibles razones de seguridad jurídica asociada a la reiterada doctrina de este Tribunal sobre su jurídica conceptuación) podría ser incluida en el mismo. Ninguna de los restantes cuyo cómputo se postula participa de la condicionante naturaleza a la que sus negociadores vinculan la legitimidad de un devengo que no se ofrece bajo el carácter fijo y periódico exigido por sus negociadores; sin que resulte de aplicación al caso (y en referencia a los conceptos identificados por la promovente en su demanda) un sugerido criterio analógico que el artículo 4.1 del Código Civil directamente circunscribe a las "normas" y no tanto a la interpretación que de las mismas pudieran efectuar los Tribunales.

Es de advertir (en cualquier caso) que ninguno de los conceptos cuya imputación retributiva se pretende guardaría "identidad de razón" con aquél al que la Sala asigna la convencional cualidad de retribución fija y periódica pues, a diferencia de lo argumentado en favor de la misma (al retribuir una "actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio... que se realizan todos los meses sin excepción") mientras los pluses de sábados, domingo y festivos se perciben "per cada hora" trabajada dichos días (o por las "hores treballades en aquests periodes...") las "hores extraordinaries" se realizan "per a la cobertura d'eventualitats extraordinaries"; y la "retribució variable en funció dels objectius" (DPO) es un "sistema...vinculat al compliment d'objectius......no consolidable...en funció del seu grau de compliment".

Dicha interpretación la vendría también a corroborar la indicativa diferencia (con la implícita exclusión que de ello resulta) que en la regulación (ex convenio) de dicho complemento efectúan sus negociadores al garantizar su artículo 54 (en términos que no se identifican con los utilizados en el 53) "la totalitat de la seva retribución en jornada ordinaria"; extendiéndola el III Convenio (aun pendiente de publicación a la data de la vista pero de cuyo texto no podemos prescindir como "acto" que es "de las partes negociadoras"), y respecto al colectivo de especial protección a que se refiere, tanto a "la jornada complementaria d'atenció continuada (guardies presencials) i guardies localitzables" como al "plus dissabte, plus diumenge, plus festiu i plus festiu especial" (conceptos, todos ellos, que se tendrán en cuenta -a los litigiosos efectos del complemento que examina- para fijar "la mitjana dels imports percebuts els 12 mesos anteriors al mes de l'inici de la suspensión del contracte o els meses treballats si aquests son inferiors a 12 mesos").

Ambos artículos (el 54 del II y III Convenio Siscat) tienen un redactado diferente y responden a singulares situaciones de protección que no son las del invocado en sede del presente conflicto colectivo; conflicto que la parte que lo promueve deduce para terminar suplicando un pronunciamiento que no viene sino a reproducir el tenor del texto convencional (cuya favorable interpretación pretende: " dret...a percebre el 100% de les retribucions fixes i periòdiques que van percebre el més anterior a aquell en que va tenir lloc la incapacitat") para, seguidamente, vincular de forma inescindible esta negociada expresión ("es a dir") al "100% del salari total percebut el mes anterior a l'inici de la baixa médica", cuando ni puede entenderse la misma como consecuencia necesaria jurídicamente derivada de aquella literal referencia convencional (a las retribuciones "fixes i periódiques") ni, en definitiva, cabe incluir en las mismas unos conceptos retributivos que (con la salvedad expuesta) no responden a lo querido por sus negociadores.

Sobre la base de lo así expuesto y razonado