Sentencia Social 6355/202...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Social 6355/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4282/2022 de 28 de noviembre del 2022

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Orden: Social

Fecha: 28 de Noviembre de 2022

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: AMPARO ILLAN TEBA

Nº de sentencia: 6355/2022

Núm. Cendoj: 08019340012022106332

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2022:11017

Núm. Roj: STSJ CAT 11017:2022


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2020 - 8043592

mmm

Recurso de Suplicación: 4282/2022

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. FAUSTINO RODRÍGUEZ GARCÍA

ILMO. SR. FRANCISCO LEAL PERALVO

En Barcelona a 28 de noviembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6355/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marina frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 7/12/2021 dictada en el procedimiento nº 826/2020 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7/12/2021 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda interpuesta por Dª Marina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de incapacidad peramente total y subsidiariamente parcial, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandante Dª Marina, nacido el día NUM000/1968 y con DNI núm. NUM001 está afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General Su profesión habitual es la de limpiadora.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 02/09/20 se denegó el derecho a la prestación por no encontrarse en situación de incapacidad permanente.

Presentó reclamación previa por considerar que se hallaba en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, que fue desestimada por resolución de la entidad gestora de 08/10/20.

TERCERO.- La SGAM emitió dictamen el 19/08/20.

CUARTO.- En caso de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total sería la de 1.695,88 euros mensuales y la fecha de efectos el cese en la actividad y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es la de 2.056,59 euros mensuales.

QUINTO.- La parte actora tiene las siguientes patologías: fibromialgia 16/18 puntos, síndrome de fatiga crónica en control y tratamiento, trastorno depresivo crónico reactivo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 29 de Barcelona se ha seguido procedimiento en materia prestacional (Autos 826/2020), a instancia de Dª Marina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En la demanda, la actora solicitaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente, parcial, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de limpiadora.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social Nº 29 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 7-12-2021, en el citado procedimiento, en el que desestima la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados.

Frente a dicha sentencia, formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que, tras alegar un motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídico-sustantiva, solicita que se declare la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión consistente en el 100% de la base reguladora de 1.695,88 euros, y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de limpiadora, con derecho al percibo de una pensión consistente en el 55% de la base reguladora de 1.695,88 euros, con fecha de efectos en ambas, desde el 19-8-2020, con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha impugnado dicho recurso.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, está dirigido a la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2- 2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, que es del siguiente tenor literal: " La parte actora tiene las siguientes patologías: fibromialgia 16/18 puntos, síndrome de fatiga crónica en control y tratamiento, trastorno depresivo crónico reactivo."

Como redacción alternativa se propone el siguiente: " La parte actora tiene las siguientes patologías:

INFORMES DEL SERVICIO DE PSIQUIATRÍA DEL PARC TAULÍ SANITARI SANT JOAN DE DEU, SERVICIO DEL GARRAF DE FECHA 6-10-2020 (FOLIO Nº 78 DE LA CAUSA) Y DE FECHA 24-09-2021 (FOLIO Nº 87 DE LA CAUSA), QUE NOS INFORMAN QUE LA ACTORA ES DERIVADA EN FEBRERO DE 2019 POR SU MAP POR TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR GRAVE DE INICIO EN 2008 QUE HA EMPEORADO PROGRESIVAMENTE EN TRATAMIENTO POR PSIQUIATRÍA Y PSICOLOGÍA, Y QUE EN EL SEGUIMIENTO PRESENCIAL EN FECHA 6-10-2020 SEOBSERVA EMPEORAMIENTO DE LA CLÍNICA DEPRESIVA, CON AUMENTO DE LA ASTENIA, ANSIEDAD, LABILIDAD AFECTIVA, IDEAS PASIVAS DE MUERTE, SOMATIZACIONES CON EMPEORAMIENTO DE LOA SOLORES OSTEOMUCULARES, PERSISTEN PESADILLAS Y SUEÑO NO REPARADOR. EN EL ÚLTIMO SEGUIMIENTO DE FECHA 30-8-2021 EMPEORAMIENTO DE LOS SÍNTOMAS CON REAPARICIÓN DE LA CLÍNICA ANSIOSA DEPRESIVA, EN LA EXPLORACIÓN PRESENTA ANSIEDAD ANTICIPATORIA, LABILIDAD AFECTIVA, ANIMO DEPRESIVO, TENDENCIA A RUMIACIONES SOBRE SUS PROBLEAS FÍSICOS Y SU SITUACIÓN LABORAL, INSOMNIO GLOBAL Y FALTA DE ATENCIÓN, CON TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO DE DEPRAX, RIVOTRIL, SERTRALINA, XERISTAR, AUMENTO DE LA QUIETAPINA Y DE LAMOTRINGINA.

INFORME DE LA UNIDAD DE SÍNDROME DE SENSIBILIZACIÓN CENTRAL MATROPOLITANA SUD DEL HOSPITAL DE VILADENCAS DE FECHA 18-03-2021 (FOLIO Nº 84 DE LA CAUSA), QUE NOS INFORMA QUE EN LA EXPLORACIÓN ACTUAL, SE CONSTATA MÁS DE 20 TENDER POINTS, Y SE COMPRUEBA QUE CUMPLE CON LOS CRITERIOS DIAGNÓSTICOS DE FIBROMIALGIA CON UN GRADO DE EXTENSIÓN ALTO (WPI 19) Y UN INDICE DE SEVERIDAD SIGNIFICATIVO (ISS1). LA VALORACIÓN ACTUAL DEL IMPACTO DE LA ENFERMEDAD ARROJA UN FIQ DE 73 QUE TRADUCE EN UNA FIBROMIALGIA SEVERA DE TRABAJO III. REALKIZA TRATAMIENTO SINATOMÁTICO, ANSIOLÍTICO Y ANTIDEPRESIVO, LAS OPCIONES DE TRATAMIENTO FARMACOLÓGICOS SE CONSIDERAN AGOTADAS Y ES PREVISILE UNA EVOLUCIÓN CRÓNICA CON LIMITACIÓN FUNCIONAL SIGNIFICATIVA.

OMALGIA BILATERAL (FOLIOS Nº 82, 83 Y 86).

LUMBALGIA CRÓNICA CON EPISODIOS DE LUMBOCATALGIA POR ESPONDILOARTROSIS LUMBAR, RNM LUMBAR DE ECHA 1-2-2018 INFORME DE HERNIA DISCAL A NIVEL DE L4-L4 Y DSICARTROSIS L5-S1 (FOLIO Nº 92), INFORME DEL SERVICIO DE RUEMATOLOGÍA DE HOSPITAL RESIDENCIA SANT CAMIL, INFORMES MAP FOLIOS Nº 95 A 101).

CERVICALGIA CRÓNICA EN CONTEXTO DE CERVICOARTROSIS C5-C6 (FOLIO Nº 92, INFORME DEL SERVICIO DE REUMATOLOGÍA DE HOSPITAL SANT CAMIL, INFORMES MAP FOLIOS Nº 95 A 101)."

Como fundamento de la modificación se citan los informes del servicio de psiquiatría del Parc Sanitari Sant Joan de Déu, Servicio del Garraf de fecha 6-10-2020 (Folios nº 78 de la causa) y de fecha 24-9-2021 (Folios nº 87 de la causa), el informe de la Unidad de síndrome de sensibilización central metropolitana Sud del Hospital de Viladecans de fecha 18-3-2020 (Folio nº 84 de la causa), y el informe del Servicio de Reumatología del Hospital Residencia Sant Camil (Folio nº 92), Informes del MAP (Folios nº 95 a 101).

Ha de desestimarse la modificación solicitada. Pues, respecto a la patología psiquiátrica y a la fibromialgia, no solicita la introducción de dichas patologías como dato objetivo acreditado, sino lo que pretende es la exposición del contenido de distintos informes médicos; y en cuanto al resto de patologías que pretende introducir, no son relevantes a los efectos de modificar el fallo de la sentencia.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se plantean, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción del artículo 194.1c), sobre la incapacidad permanente absoluta, y, subsidiariamente, 194.1b), sobre la incapacidad permanente total, ambos de Ley General de la Seguridad Social.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, con fundamento en la revisión fáctica pretendida, que teniendo en cuenta los diagnósticos de fibromialgia severa grado III, y el trastorno depresivo mayor grave, así como las omalgia bilateral, la lumbalgia y la cervicalgia crónicas, evidencian que el estado de la actora es incompatible con la realización de cualquier actividad profesional, y en cualquier, caso con el desempeño de su profesión habitual de limpiadora, en la que los requerimientos de esfuerzo físico son continuados e intensos, con tracciones y movimientos frecuentes en todas las articulaciones, manejo frecuenta de pesos de hasta 15 kg. y bipedestación y deambulación continuada por terreno irregular, la mitad de la jornada.

SEXTO.- Con carácter previo al examen de este motivo, ha de precisarse que, si bien la parte recurrente solicita en el presente recurso de suplicación, con carácter principal, la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, esta pretensión constituye una cuestión nueva, que no fue planteada en la demanda, en la que únicamente se solicitaba como pretensión principal la declaración en situación de incapacidad permanente total, y como subsidiaria, el grado de parcial, ni fue discutida por las partes en el acto de juicio, por lo que no fue sometida a la consideración de la Magistrada de instancia, no pudiendo, en consecuencia, introducirlo ahora en el recurso de suplicación, teniendo en cuenta su carácter extraordinario.

Hemos de citar aquí, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30-3-2016 (Rec 2797/2014), que si bien se refiere al recurso de casación, es plenamente aplicable al recurso de suplicación, por su naturaleza de recurso extraordinario, dispone respecto a la cuestión nueva: " Y recordemos que la doctrina sobre la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)."

En, consecuencia únicamente, la Sala puede examinar y resolver la pretensión referida a la incapacidad permanente en grado de total.

SÉPTIMO.- Sentado lo anterior, y en cuanto a la incapacidad permanente total que se reclama.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85);

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

OCTAVO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Ha de partirse del inalterado el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, al haberse desestimado la pretensión revisoria, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia y se tiene aquí por reproducido. Del mismo resulta que la actora, cuya profesión habitual es la de limpiadora, presenta las siguientes patologías: " fibromialgia 16/18 puntos, síndrome de fatiga crónica en control y tratamiento, trastorno depresivo crónico reactivo.

En el Fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado, se señala "...presenta limitación leve de la movilidad de la columna cervical y lumbar, limitación leve de hombros en los últimos grados, con anteversión, abducción y retroversión, suficientes, movilidad bilateral conservada de manos y rodillas..."

En la situación patológica descrita, y tal como ha concluido la Magistrada de instancia, no se objetiva una afectación funcional de entidad tal, que impida a la actora el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de limpiadora.

Es cierto que tiene diagnosticado una fibromialgia y un síndrome de fatiga crónica, pero ninguna de las patologías está calificada como grave, ni se describen déficits funcionales físicos de relevancia, ya que únicamente se aprecia leve limitación a la movilidad cervical y lumbar, así como de hombros en los últimos grados, manteniendo conservada la movilidad bilateral de manos y rodillas.

Y en cuanto a la patología psiquiátrica, se trata de un trastorno depresivo crónico reactivo, en el que no se especifica su gravedad o intensidad, sin que tampoco se describan déficits de memoria o concentración, ni alteración del lenguaje ni del curso de pensamiento.

Razones que llevan a desestimar también tercer motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de las normas denunciada.

NOVENO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marina sentencia de fecha 7-12-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona, en los Autos 826/2020, confirmando dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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