Sentencia Social 5389/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1332/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de INDUS INGENIERÍA Y ARQUITECTURA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 24 de la Constitución (en adelante, CE), 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), 136 y 137 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) y 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

El recurso no ha sido impugnado.

La demanda de oficio de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL origen del presente procedimiento pretendía la declaración de existencia de relación laboral entre la empresa demandada y los codemandados Argimiro y Artemio con anterioridad a que suscribieran contratos de trabajo, en concreto desde el 2 de noviembre de 2016 hasta el 2 de marzo de 2020, y desde el año 2011 hasta el 31 de marzo de 2020, respectivamente, y no solo desde que suscribieron sus vigentes contratos de trabajo.

La sentencia ahora recurrida entiende que han quedado suficientemente acreditados hechos que sustentan la existencia de relación laboral durante el periodo en discusión, razón por la que estima la demanda.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se modifique el HDP 6º para que el mismo tenga el siguiente contenido:

"Tanto Artemio como Argimiro debían acudir al lugar de la obra siempre que fuera necesario ( según su criterio o según el criterio del dueño de la obra que no era INDUS) y dentro del horario de trabajo fijado por los dueños de la obra ( que no era INDUS). Al margen de ello, podían trabajar desde su propio domicilio o en las instalaciones de la empresa ( según su criterio o según el criterio del dueño de la obra que no era INDUS), en este último caso dentro del horario de oficina de la misma ( porque no tenían llaves de dichas oficinas), disponiendo siempre de un espacio para ellos ello ( en la zona de visitas para clientes y proveedores), consistente en una mesa no concreta, y no en exclusiva y equipada con un teléfono fijo con extensión individual aunque no en exclusiva. Ambos podían hacer uso de las instalaciones de la empresa y disponían de un correo corporativo con el que debían comunicarse con los clientes, compañeros o dirección de la empresa (aprat@indus-eng.com y jmcapdevila@indus-eng.com). La empresa, con excepción de los equipos de protección individual, aportaba todos los medios y materiales precisos para la prestación del servicio. No se nombraban sustitutos durante los periodos de vacaciones que decidían ellos mismos o los dueños de la obra (que no era INDUS)."

Sustenta la propuesta en prueba documental, consistente en dos escasas referencias al Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante ITSS), y la justifica -deducimos, ya que no lo hace explícitamente- en que la empresa no habría intervenido en la ejecución y desarrollo concreto del trabajo en las obras en las que prestaban su conocimiento profesional.

En la Sala entendemos que no podemos aceptar la propuesta pues, en primer lugar, no la sustenta directamente en prueba documental (la parte que específicamente propone modificar, aunque hay referencias documentales a otros aspectos diferentes del proceso), sino que se trata más bien de especulaciones, por más que pudieran ser aceptables; pero no lo aceptamos por cuanto la propuesta parte de una confusión jurídica en tanto que olvida que los profesionales -como es el caso- cuando prestan servicios por cuenta ajena no es razonable que reciban indicaciones concretas de cómo y donde realiza su trabajo, sino que gozan de un importante nivel de autonomía para llevar a cabo el mismo de acuerdo con su "lex artis" profesional; pero ello no impide que la relación jurídica sea de trabajo por cuenta ajena; simplemente para continuar con un discurso analítico de lógica jurídica cabría preguntarse si a la hora de desarrollar un arquitecto técnico su trabajo en la obra, dando indicaciones, cambia en función de que lo realice por cuenta propia o por cuenta ajena: es obvio que determinadas profesiones necesitan un importante nivel de autonomía para desarrollar adecuadamente su quehacer profesional. Ello hace carente de justificación real la propuesta.

Se desestima el motivo de recurso.

TERCERO.- La normativa aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, el ET establece:

Artículo 1. Ámbito de aplicación.

1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

La LEC establece:

Artículo 217. Carga de la prueba.

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. En aquellos procesos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, la orientación e identidad sexual, expresión de género o las características sexuales, y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Artículo 218. Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

La LGSS establece:

Artículo 136. Extensión.

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, así como en cualquier otro de los sistemas especiales a que se refiere el artículo 11, establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social.

b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

d) Los socios trabajadores de las sociedades laborales, cuya participación en el capital social se ajuste a lo establecido en el artículo 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, y aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.e).

e) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los socios trabajadores de las sociedades laborales que, por su condición de administradores de las mismas, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su vinculación simultánea a la sociedad laboral mediante una relación laboral de carácter especial de alta dirección, y no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.e).

Estos socios trabajadores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, salvo cuando el número de socios de la sociedad laboral no supere los veinticinco.

f) El personal contratado al servicio de notarías, registros de la propiedad y demás oficinas o centros similares.

g) Los trabajadores que realicen las operaciones de manipulación, empaquetado, envasado y comercialización del plátano, tanto si dichas labores se llevan a cabo en el lugar de producción del producto como fuera del mismo, ya provengan de explotaciones propias o de terceros y ya se realicen individualmente o en común mediante cualquier tipo de asociación o agrupación, incluidas las cooperativas en sus distintas clases.

h) Las personas que presten servicios retribuidos en entidades o instituciones de carácter benéfico-social.

i) Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos o dependencias de las entidades o instituciones eclesiásticas. Por acuerdo especial con la jerarquía eclesiástica competente se regulará la situación de los trabajadores laicos y seglares que presten sus servicios retribuidos a organismos o dependencias de la Iglesia y cuya misión primordial consista en ayudar directamente en la práctica del culto.

j) Los conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares.

k) El personal civil no funcionario de las administraciones públicas y de las entidades y organismos vinculados o dependientes de ellas siempre que no estén incluidos en virtud de una ley especial en otro régimen obligatorio de previsión social.

l) El personal funcionario al servicio de las administraciones públicas y de las entidades y organismos vinculados o dependientes de ellas, incluido su periodo de prácticas, salvo que estén incluidos en el Régimen de Clases Pasivas del Estado o en otro régimen en virtud de una ley especial.

m) El personal funcionario a que se refiere la disposición adicional tercera, en los términos previstos en ella.

n) Los funcionarios del Estado transferidos a las comunidades autónomas que hayan ingresado o ingresen voluntariamente en cuerpos o escalas propios de la comunidad autónoma de destino, cualquiera que sea el sistema de acceso.

ñ) Los altos cargos de las administraciones públicas y de las entidades y organismos vinculados o dependientes de ellas, que no tengan la condición de funcionarios públicos.

o) Los miembros de las corporaciones locales y los miembros de las Juntas Generales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva o parcial, a salvo de lo previsto en los artículos 74 y 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

p) Los cargos representativos de las organizaciones sindicales constituidas al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que ejerzan funciones sindicales de dirección con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución.

q) Cualesquiera otras personas que, por razón de su actividad, sean objeto de la asimilación prevista en el apartado 1 mediante real decreto, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

Artículo 137. Exclusiones.

No darán lugar a inclusión en este Régimen General los siguientes trabajos:

a) Los que se ejecuten ocasionalmente mediante los llamados servicios amistosos, benévolos o de buena vecindad.

b) Los que den lugar a la inclusión en alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social.

c) Los realizados por los profesores universitarios eméritos, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 de la disposición adicional vigésima segunda de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, así como por el personal licenciado sanitario emérito nombrado al amparo de la disposición adicional cuarta de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

CUARTO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona sobre las notas identificativas del contrato de trabajo, voluntariedad, retribución, ajeneidad y dependencia, señala que los más relevantes son los dos últimos, y explica:

"Así, en referencia a la nota de la ajenidad, podemos concluir que esta es la nota más característica y relevante del concepto de trabajo asalariado frente a otras figuras jurídicas afines, como el arrendamiento de servicios civil. Este concepto ha sido objeto de un estudio intenso por la doctrina científica, que ha elaborado diversas tesis desde diferentes perspectivas no incompatibles entre sí, sino complementarias:

a) La tesis de la ajenidad en los frutos, de modo que el empresario es destinatario de los frutos del trabajo personal mientras que el trabajador es la fuente de tales frutos.

b) La tesis de la ajenidad en los riesgos, de modo que el trabajador no asume el riesgo y ventura del negocio mercantil en el que se inserta su prestación de servicios.

c) La teoría de los riesgos de la empresa, que adapta la anterior a la legislación de accidentes de trabajo. Según esta teoría, el riesgo en la prestación del trabajo es inherente al ejercicio y organización de la empresa. Por ello, la subordinación que asume el trabajador en la relación de trabajo le exonera de todo riesgo, que se traslada al empresario.

d) Desde la perspectiva de la utilidad patrimonial, el trabajador no trasladaría al empresario frutos, sino utilidades susceptibles de valoración económica que el empresario hace suyas previa recompensación económica (salario.

e) La ajenidad de los medios de producción, de modo que entre el productor de los bienes y servicios y el destinatario final de ellos no existe una vinculación jurídica, sino que esta existe únicamente con el empresario, que es quien pone en circulación los bienes y servicios destinados al mercado. Es decir, el empresario es el titular de los frutos del trabajo personal, los incorpora al mercado y percibe directamente los beneficios.

La nota de la dependencia se encuentra íntimamente relacionada con el llamado poder de dirección del empresario dentro del ámbito de organización y dirección del trabajo, que se integra, además, por las denominadas facultades de dirección y control de la actividad laboral a las que se refiere el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores . Ya desde la STS, Sala 4a, de 22 de abril de 1996, RCUD 2613/1995 se mantiene que "la dependencia no exige ya la presencia física del trabajador en las instalaciones empresariales con sujeción a un horario determinado ni siquiera, tampoco, la exclusividad en la prestación del trabajo contratado". También la STS, Sala 4ª, de 10 de julio 2000, RCUD 4121/1999 nos recuerda que "no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo".

La mayor flexibilidad de la nota de dependencia permite calificar como laborales relaciones en las que la sujeción a las órdenes del empresario es más tenue y deja un mayor margen a la iniciativa del trabajador. Así, la dependencia debemos entenderla en un sentido amplio y flexible, sin sujeción a criterios rígidos que determinen una directa relación de exclusión/inclusión según se dé o no su concurrencia, sino que basta que se aprecie la inserción dentro de un orden organizativo y la prestación del trabajo bajo la disciplina del empresario y sus facultades de dirección y control ( STS, Sala 4ª, de 20 de julio de 2010, RCUD 3344/2009 ).

Finalmente, en cuanto a la nota de la retribución, cabe indicar que la relación laboral es una relación de intercambio de trabajo por salario, de modo que resultarían excluidos del ámbito laboral aquellos supuestos en los que no concurra dicha nota. Por ello, el art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación los trabajos amistosos, benévolos y de buena voluntad. Otra cuestión distinta es la forma o el modo que puede adoptar la retribución, pues como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, la amplitud que da el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores del concepto de salario permite incluir cualquier forma o modalidad de percepción económica que retribuya el trabajo. Por ello, no constituye un criterio determinante para la existencia de relación laboral que el tipo de retribución acordada sea por horas o unidad de obra ( STS, Sala 4a, de 30 de abril de 2009, RCUD 1701/2008 ), fija o variable, pues en todo caso lo relevante es que la retribución tiene un carácter fijo y no aleatorio, de modo que se admiten como retribución la participación en los beneficios o en el capital social.

Cita y transcribe parcialmente la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2010, RCUD 3344/2009. Y concluye:

"Si observamos la declaración de hechos probados, no cabe duda de la existencia de voluntariedad y retribución. En cuanto a la dependencia y ajenidad, hemos de tener en cuenta los siguientes indicios y precisiones: a) Artemio y Argimiro asistían de modo regular y continuado a los lugares de trabajo determinados por la empresa con la finalidad de prestar sus servicios, lugares que podían ser o bien las obras en las que participa la empresa, o bien sus dependencias; b) estos servicios se prestan por los colaboradores a los clientes de la empresa, de modo que la relación mercantil con los clientes es exclusiva de INDUS INGENIERIA Y ARQUITECTURA, S.L., quien asume el riesgo y buen fin del contrato; c) INDUS INGENIERIA Y ARQUITECTURA, S.L., es quien factura y cobra los clientes, y decide qué precio se factura a cada cliente; d) la empresa paga de forma periódica mensual y por transferencia bancaria a los trabajadores la retribución por su trabajo en forma de precio fijo establecido contractualmente, sin que la cantidad percibida por estos tenga que coincidir con la abonada por los clientes, de modo que se evidencia que el riesgo de la actividad lo asume la empresa; e) la facturación de los servicios se realiza de modo mensual previa emisión de una factura por parte del colaborador, de modo que lo retribuido realmente es la actividad y no el resultado de su trabajo; f) los colaboradores no nombraban sustitutos en caso de vacaciones o ausencias, y no disponían de ninguna organización empresarial o establecimiento propio; y g) es la empresa quien organiza, planifica y contrata la actividad con las empresas clientes.

Estos datos permiten considerar que la demanda ha de ser estimada, dado que la relación laboral que une a las partes es de índole laboral al concurrir las circunstancias de ajenidad y dependencia en lo que se refiere a la relación con INDUS INGENIERIA Y ARQUITECTURA, S.L. Así: 1.- El pago de la retribución a los trabajadores de modo fijo o periódico, aun pese a la emisión de facturas; 2.- el hecho de que la empresa es quien corre el riesgo de los resultados prósperos o adversos de la explotación, en tanto ella es la única que aporta y costea la maquinaria y el material necesarios, y la que decide el importe de los servicios prestados; 3.- La prestación de los servicios a clientes de la empresa, que es quien cobra al cliente por la prestación del servicio y posteriormente abona la retribución al trabajador; 4.- prestan los servicios a los clientes de modo condicionado por el contrato que tienen ambas mercantiles y, usualmente, dentro del horario normal de oficina con disponibilidad diaria. Especialmente, el hecho de que Artemio y Argimiro prestasen sus servicios como arquitectos técnicos sin aportar, con la excepción de los EPIS para visitar obras, material propio implica que lo que estos aportan sustancialmente es trabajo en condiciones de laboralidad con INDUS INGENIERIA Y ARQUITECTURA, S.L.

2.- El recurso denuncia la infracción del art. 1 ET. Al respecto razona insistentemente en que los codemandados organizaban su propio trabajo, decidiendo cuando debían acercarse a las obras -para lo cual habían de ponerse de acuerdo con los promotoras o constructoras de las mismas- y también decidiendo cuál era el trabajo o las decisiones que debían tomar; plantea que lo que existía era una subcontratación de los profesionales por parte de INDUS, situación típica en el sector de la construcción, y señala que nunca se opusieron los codemandados a no tener contrato por cuenta ajena. Explica que el riesgo del trabajo lo asumían los propios codemandados por cuanto de haber existido algún error o daño en el trabajo, les habría sido repercutido o descontado de su facturación; también ellos organizaban su trabajo de manera que sus vacaciones coincidieran con las épocas de parada de las obras, y todo ello le lleva a entender que no trabajaban bajo la dependencia y dentro del ámbito de organización de la recurrente.

En cuanto a la retribución señala que, aunque se les abonará una cantidad fija la mayor parte de los meses, luego se regularizaba en función del trabajo realizado. Tenían libertad horaria y pone en cuestión que la ITSS entrevistara a otros trabajadores con la misma categoría, puesto que estos eran los únicos que desarrollaban ese trabajo. Su lugar de trabajo dentro de la empresa era variable.

Señala después que no ha quedado acreditado que hubiera otras personas en la empresa que realizan las mismas funciones, que se le ha causado indefensión -lo que vulneraría el artículo 24 CE- porque no ha quedado probado que se les dieran órdenes concretas para realizar su trabajo, ni tampoco que se ejerciera sobre ellos poder disciplinario, ni que se les retribuyeran las vacaciones, ni que formasen parte del organigrama empresarial, y ni siquiera ha quedado acreditado que realizarán su trabajo personalmente. Entiende que la sentencia es ambigua y no concreta por qué toma la decisión de que existe relación laboral. Cita finalmente algunas sentencias de otros TSJ.

QUINTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el recurso.

Comenzando por las cuestiones que plantea el recurso en función de su gravedad, entendemos que de ninguna manera se le ha causado indefensión, con vulneración del artículo 24 CE, pues la sentencia está perfectamente estructurada, explica de dónde ha obtenido los HDP, y razona y explica suficientemente cómo alcanza la conclusión de que existió relación laboral. No existe por tanto ningún tipo de indefensión.

La parte recurrente al parecer no entiende que la relación laboral de unos profesionales con elevado nivel de formación no es idéntica que la de quienes trabajan en plantas industriales, o incluso dentro de la propia construcción, quienes realizan trabajos de mano de obra directa. La prestación de servicio por un profesional, técnico medio, de ingeniería o arquitectura exige que disponga de autonomía e iniciativa suficiente para decidir sobre aspectos técnicos que son precisamente el contenido de su trabajo: parece absurdo contratar un profesional de estas características que precise de alguien que le esté indicando continuamente cuándo, cómo y dónde debe poner en práctica sus conocimientos.

Al respecto ya hemos dicho anteriormente, baste con cita de nuestra sentencia 2343/2016, de 19 de abril de 2016, Recurso 1013/2016, que la dependencia y ajeneidad se ha mitigado sensiblemente en el mundo actual, reproduciendo la interesante jurisprudencia del Tribunal Supremo; así:

"Una vez más -y como decíamos en dicha sentencia- nos encontramos ante una relación jurídica que o bien se debe calificar como mercantil, o bien situarla en las "zonas grises del derecho del trabajo" por estar en los límites entre una relación laboral y una relación de carácter civil o mercantil.

Para solventar la cuestión hemos de acudir a las notas que el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al contrato de trabajo, cuando señala que son trabajadores a los efectos de la norma legal quienes voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario , descripción ésta de la que la doctrina extrae como rasgos definitorios del contrato de trabajo -además de su carácter personal y voluntario- la retribución, la ajenidad y la dependencia.

Estas notas han dado lugar a una abundante jurisprudencia que viene definiéndolas y configurando así el contrato de trabajo, cuestión que a menudo resulta bastante compleja. A la vista del supuesto que estudiamos, conviene analizar la doctrina jurisprudencial relativa a profesiones liberales, como seria el presente caso, a cuyo fin es muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 (RCUD 5319/2003 ) que resume la doctrina existente en los siguientes términos:

"Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )".

No está de más señalar, por último, que en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas ( STS de 11 de diciembre de 1989 )".

También conviene reproducir algunas otras ideas de la doctrina dominante que quedan perfectamente reflejadas en la sentencia el Tribunal Supremo de 20 de julio de 2010, RCUD 3344/2009 , en la que se explica que:

"Cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos "sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad" o que realizara "su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias".

La doctrina unificada, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral".

La sentencia recurrida explica suficientemente por qué entiende que existe relación laboral: en la Sala compartimos sus razonamientos. A los mismos queremos añadir que la empresa no ha sido capaz de acreditar que los codemandados dispongan de una organización empresarial o profesional propia, y que compartan su actividad para la recurrente con su trabajo para otras entidades, y ello era su responsabilidad ante el relato de la ITSS, 217 LEC; por si ello fuera poco, no ha quedado acreditado en el proceso las diferencias entre la prestación de servicios durante el periodo en que no existía reconocida la relación laboral, con los periodos posteriores en los que se suscribe un contrato de trabajo: no existe en el proceso elemento alguno que sustente la existencia de diferencias entre uno y otro periodo. Y, a nivel anecdótico, resulta relevante el HDP 5º, cuando señala que se le compensan los gastos que se originaban por los desplazamientos y asistencia a los lugares de trabajo, elemento éste que casa poco con quien suscribe un contrato mercantil para prestar sus servicios en régimen de subcontratación.

La sentencia razona suficientemente que ha existido un trabajo voluntario y retribuido, realizado bajo la dependencia y en el ámbito de organización empresarial de la recurrente, lo que implica la existencia de un contrato de trabajo. El recurso, por el contrario, no ha sido capaz de llevarnos al convencimiento de que el relato fáctico es incorrecto o de que existan elementos jurídicos que impidan la existencia de la relación laboral.

Ello implica la desestimación del recurso.

En razón a ello entendemos que debemos ratificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.