Sentencia Social 6411/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3723/2022 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima en parte la demanda y declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de jardinero derivada de enfermedad común, se recurre en suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) pretendiendo la revocación de la sentencia y absolución del INSS de los pedimentos de la demanda. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) para sostener la revisión fáctica y finalmente articula un motivo también de censura jurídica por el apartado c) de ese mismo artículo.

Ha sido impugnado el recurso por quien fue parte actora y resulta beneficiario de la prestación, D. Edmundo, que se opone en su escrito a ambos motivos de recurso por las razones y argumentos que en el mismo constan y que tenemos, en lo necesario, por reproducidos.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- Primeramente, ha de analizarse el motivo de recurso que por la vía de la revisión fáctica, citando expresamente el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , pretende la recurrente. En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina en relación con este motivo que: " 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 ) en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. No cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que de otro modo pretendería la parte subrogarse en lo que constituye labor jurisdiccional, que más concretamente y especialmente en relación a los supuestos de incapacidad se refleja en la declaración los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

TERCERO.- En el presente recurso, y descendiendo al caso concreto desde tales principios generales, identifica la parte recurrente el hecho probado quinto como aquel para el que, pretendiendo su modificación, ofrece una redacción alternativa en términos que suponen la sustitución de la referencia a la agudeza visual que consta como "...agudeza visual en ojo derecho inferior a 0,1 y en ojo izquierdo 0,7 con corrección" por la frase "...agudeza visual en ojo derecho 0,1 y en ojo izquierdo 1".

Indica e identifica expresamente como amparo de la revisión los informes obrantes a folios 45 y 46 de autos donde se encuentra el informe de la Direcció General d'Ordenació i Regulació Sanitàcia- SGAM-. Y argumenta que la modificación es fundamental ya que de mantenerse inalterado el citado hecho porbado puede ser determinante del fallo.

En el presente caso cuando la modificación propuesta se apoya en informes y documental médica obrante en autos resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos y contradictorios dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias como que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección el Juzgador por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de Instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso. Por ello entendemos que hemos de rechazar tal pretensión de modificación.

Existen informes médicos contradictorios y elementos de prueba que justifican las conclusiones fácticas del juez "a quo", que es a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba). En este caso, teniendo la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, en la valoración conjunta de toda la prueba y a que ambas periciales practicadas pueden resultar asumibles ya que no existen entre ellas discrepancia, más allá de la existente entre la agudeza visual constatada en el SGAM y la acreditada en los documentos 3 y 4 de la actora, esa discrepancia la supera en el sentido de dotar de esa superior fuerza de convicción a los aportados por la parte actora, que identifica como más recientes y cita sus fechas, de los que asume su contenido en cuanto a las exploraciones y el resultado de las mismas que contienen "...en tanto que no existe prueba en contra que las desvirtúe" (del fundamento de derecho primero último párrafo de la sentencia recurrida).

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso para la censura jurídica por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal se identifica por la entidad gestora recurrente como norma infringida el artículo 194del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), del que trascribe el apartado 3 en su redacción conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno que en cuanto a los grados de la calificación de la incapacidad permanente establece "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Los argumentos, en síntesis, que en apoyo de ello expone la recurrente pasan por relacionar su situación con la profesión que desempeña para mantener que las limitaciones funcionales descritas no provocan disminución del rendimiento normal de al menos el 33 por ciento cuando no se ha realizado ninguna prueba tendente a acreditar ese extremo y que no habiéndose acreditado disminución alguna del rendimiento sin que pueda presumirse por la indirecta vía de la disminución salarial, ha de desestimarse tal pretensión, y cita en apoyo de ello sentencias de esta misma S que identifica únicamente por su fecha y termina volviendo a señalar que ante la discrepancia entre la valoración realizada de la agudeza visual en el ámbito público por el SGAM y el sector privado debe considerarse como correcta la valoración del SGAM.

El impugnante del recurso, que primeramente esgrime como cauda de inadmisibilidad del recurso que la modificación o revisión de los hechos probados es totalmente improcedente por cuanto los mismos se demostraron en el acto de juicio y que resulta improcedente al amparo del artículo 193 c) examinar las infracciones de normas sustantivas de la sentencia impugnada, lo que no tiene demasiado sentido ya que precisamente ello es lo que constituye el objeto del recurso de suplicación, mantiene concretamente en cuanto al motivo de censura jurídica, en síntesis de sus argumentos, que los requerimientos de la guía de valoración del INSS, a los que la propia sentencia hace referencia, en la situación valorada del actor ya permite establecer que el mismo es merecedor de la incapacidad permanente parcial declarada cuando ello además se pone en relación con el resultado de la aplicación de la escala de Wecker teniendo en consideración los propios argumentos de la sentencia recurrida que relaciona que en el desempeño de su profesión habitual debe de moverse y deambular por terrenos irregulares, manejar herramientas punzantes y cortantes y por ello precisa de una agudeza visual tridimensional u monocular como tiene, por lo que en ello se encuentra esa limitación que sostiene, en resumen, correctamente valorada por la sentencia de instancia.

QUINTO.- La doctrina del Tribunal Supremo de la Sala Cuarta, y podemos citar la sentencia de esa Sala dictada en rcud 1986/2014 (de 4 de mayo de 2016 ) toma como orientación la escala de Weckler y el antiguo reglamento de accidentes de trabajo, pero sostiene que, como en esa sentencia se indica, se consideran como orientadores indicativos para aplicar lo dispuesto en la norma que define los distintos grados de incapacidad permanente y no solo se ha de acudir a aquellos criterios interpretativos, sino también completándose los mismos con el análisis de la actividad habitual del trabajador, la penosidad y la peligrosidad que entraña y añade a ello que "...los casos de visión monocular cuya causa es un accidente laboral son fácilmente subsumibles dentro del concepto legal de incapacidad permanente parcial, no ocurre lo mismo cuando la pérdida de visión es de etiología común...".

En relación a esto último, y más recientemente, la misma Sala Social del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 22 de julio de 2020 Rcud 4533/2017 ECLI:ES:TS:2020:2616 que ya se cita en la sentencia de Instancia, sin olvidar referirse a esa sentencia antes citada, se pronuncia sobre la consideración, precisamente, del concepto de incapacidad permanente parcial relacionada con una pérdida de visión de etiología común, y termina, estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por quien fue inicialmente reconocido como beneficiario de esa pensión de incapacidad permanente parcial, un peón agrícola, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid de 4 de mayo de 2017, rec. 1325/2017 que casa y anula resolviendo el debate en suplicación, desestima el recurso de tal clase interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de instancia, que confirma en todos sus términos. En esa sentencia expresa el Tribunal, en los términos que también se recoge en la sentencia recurrida, y que no repetiremos, sino para destacar que insiste en "... la doctrina de esta Sala en la materia es reiterada y constante cuando sostiene que las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes....(Y) ... Sin embargo, tanto en esta misma sentencia de 21 de marzo de 2005 , como en las posteriores y más recientes de 3 de marzo de 2014 (rcud. 1246/2013), 23 de diciembre de 2014 (rcud. 360/2014) y 10 de febrero de 2015 (rcud. 1764/2014) -dictadas en supuestos de padecimientos oculares- hemos admitido la posibilidad -si bien de forma excepcional- de realizar el contraste, cuando nos encontramos ante dos supuestos prácticamente idénticos de misma profesión e iguales mismas lesiones...".

No olvida la citada sentencia la referencia a la ya citada sentencia de la misma sala de en rcud 1986/2014 (de 4 de mayo de 2016 ) y a las consideraciones en la misma relacionadas con la necesidad del análisis que no ha de ser un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. Es cierto que en el presente caso partiendo de la limitación de la visión del ojo derecho del demandante (inferior a 0,1) y la que resta en el que sería su ojo sano ( 0,7 con corrección) se trata de una visión total monocular que además en aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, aunque solo sea con carácter orientativo de herramienta en la valoración ofrece valores que equivalen a una limitación del 33%, cifra que dicho sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente parcial (24-36%). Pero no puede quedarse en ello la valoración, sino que ha de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador. Y ese es un examen que en relación a la profesión de jardinero ya hemos abordado, precisamente en relación con lo expresado en la sentencia antes citada de la Sala Social del Tribunal Supremo, de fecha 22 de julio de 2020 Rcud 4533/2017, para conforme a lo que en la misma se expresa, reconocer que se trata de profesiones distintas la indicada en aquella y la que es la profesión habitual del demandante hoy. No podemos dudar de ello por cuanto se trata en un caso de un peón agrícola y de otro, en el presente, de un jardinero y cuando además no hay constancia registrada en el relato factico ni la situación de desempeño de ese trabajo que permita una equiparación aun tratándose de profesiones distintas.

Decíamos en nuestra sentencia de fecha 15 de julio de 2021 R. Suplicación 2282/2021ECLI:ES:TSJCAT:2021:6803 refiriéndonos precisamente a la consideración de la escala de Wecker que la misma, aun asumiendo que en el presente caso si se alcanza la limitación visual mencionada en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de julio de 2020 Rcud 4533/2017:

" ...constituye o formula una valoración simplemente "indicativa" que ha de ser completada con otros parámetros, particularmente con aquéllos que pueden ser deducidos de las tareas o, mejor, exigencias funcionales propias de la profesión habitual. Así el Tribunal Supremo ha podido apuntar, y ello ha de servir únicamente a modo también indicativo, una situación de invalidez permanente en grado de parcial con visión nula en un ojo y conservada en el otro para un peón agrícola que aunque "...no exige una especial agudeza visual....sí exige deambular por terrenos irregulares, así como el manejo de vehículos voluminosos, tales como tractores, cosechadoras y remolques y también maquinaria potencialmente peligrosa, como sinfines, arados y sembradoras, cuya utilización requiere necesariamente capacidad suficiente para la percepción de volúmenes y perspectivas, concurriendo, por tanto, riesgos ciertos en el desempeño de dicha profesión...." (v. STS 22/7/2020 Rcud 4533/2017 ). En el presente caso lo cierto es que, de un lado, en modo alguno se alcanza la limitación visual mencionada en la sentencia de la doctrina unificada que hemos querido citar; sin que, de otro y tampoco, quepa asimilar de forma plena las tareas de un peón agrícola y de la profesión del aquí interesado, jardinero. Y sobre esta base debemos negar, siempre a nuestro juicio, que el trabajador demandante tenga limitada su capacidad para el desarrollo de dicha profesión en términos que permitan afirmar la disminución en el rendimiento normal propio de la misma al que se refiere la norma aplicada por el Juzgado y cuya infracción denuncia la entidad recurrente. Y habiendo procedido el órgano judicial de instancia a su aplicación no podemos sino entender que la sentencia infringe el precepto legal en cuestión debiendo la misma ser revocada para, y con desestimación de la demanda, absolver a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda confirmando las resoluciones administrativas impugnadas en el procedimiento..."

SEXTO.- Hemos de añadir que en cuando a la indiscutida visión monocular ya en la Sala hemos venido considerando, en sentencias como la de 30-5-2007 rec. 3335/2006, se ha señalado que lo cierto es que se trata de un supuesto que no excluye la existencia de una amplia casuística, pero precisamente porque siempre se ha relacionado con los requerimientos propios y específicos de la profesión habitual del trabajador. Así, por ejemplo, sentencia de la Sala de fecha 16/12/2013, recurso 7188/2012 con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o una más reciente de fecha 9 de abril de 2019. Lo cierto es que cualquier cita ya no sólo de sentencias de esta Sala Social sino de las que pudiera haber dictado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, y podemos citar como muestra la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio de 2020 Rcud 338/2018 , al final jamás eluden la referencia a los requerimientos de la profesión habitual para realizar la valoración determinante para la declaración de la Incapacidad permanente parcial.

Finalmente no podemos olvidar que en cuanto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10- 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial , deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar.

En el presente caso el Magistrado "a quo" con su decisión considera que tal déficit visual en una profesión como la de la demandante de jardinero deja margen para el ejercicio de la misma, aunque valora que sí le provoca ciertas limitaciones por las que corresponde la declaración de la incapacidad permanente parcial. Es esa una conclusión que la Sala no comparte ni acepta atendido lo que hemos expresado y nos encontramos entonces en un supuesto en que desde este punto de vista sí se advierte que la sentencia, con la decisión tomada, infringe el precepto legal que se alega por el recurrente INSS y de ello únicamente podemos concluir la estimación del recurso interpuesto y la consecuencia de ello es la revocación de la sentencia recurrida. No entendemos posible operar otra solución ni siquiera partiendo de la consideración de que, en este caso, sí está afectado el demandante de visión monocular, cuando no se puede separar ello de la valoración y relación con los requerimientos propios y específicos de la profesión habitual del trabajador, y la del demandante es la de jardinero y se centra el debate en la determinación de la existencia de lesiones y/o dolencias en la parte actora que supongan un compromiso de su capacidad funcional en los términos relacionados con la constatación de una disminución en su rendimiento normal para su profesión dentro de los límites de la norma que se considera infringida pero sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, cuando además desconocemos ya que no queda registro de ello de las circunstancias o condiciones del ejercicio de la profesión, que en otras ocasiones la Sala si ha relacionado con la existencia de ciertos requerimientos físicos, pero no constan elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso efectivamente vinculado a las lesiones y secuelas que presenta el demandante que se contraen exclusivamente a la afectación del sentido de la vista en los términos a los que ya nos efectos referido de consideración de la visión monocular.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación con la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.