Sentencia Social 6870/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3973/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de INDUSTRIAS TEKOR, S.A., invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la incongruencia y falta de motivación de la sentencia, lo que conlleva a la necesidad de reponer los autos al momento de dictar sentencia, siendo este el momento en el que se ha cometido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, al haberse vulnerado el artículo 218 de la LEC, en relación con el artículo 97.2 de la LRJS y 24.1 de la CE.

La recurrente alega que, como acertadamente se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, y erróneamente recoge el Antecedente de Hecho Primero, el objeto del procedimiento consiste en la revocación de la Resolución del INSS de fecha 23/07/2018, (Ref. MMF-019-1-2018/028.373-52), que estima la reclamación previa del Sr. Porfirio interpuesta frente a la revisión de oficio del INSS, Resolución de fecha 19/02/2018 (Exp. NUM001), mediante la cual se extiende el recargo de prestaciones del 30% del Accidente de fecha 26/02/2013, a la Incapacidad Permanente Total reconocida. Es decir, en ningún momento la recurrente está discutiendo la imposición del recargo de prestaciones, que ya fue objeto de discusión en el 211/2018-D, cuya sentencia es firme. Por lo tanto, es evidente que no se está discutiendo la resolución del INSS, de fecha 18/07/2017, que impuso el recargo del accidente de trabajo de fecha 26/02/2013, sino la Resolución del INSS que estima la reclamación previa que interpone el trabajador frente a la Resolución de fecha 19/02/2018. Dicho esto, lo que solicitaba esta parte en su escrito de demanda, además de la nulidad o anulabilidad de la resolución, era la revocación de la citada resolución en tanto que entendía que el recargo de prestaciones, (ya firme y no discutido), no podía extenderse a la prestación de incapacidad permanente que derivaba de un procedimiento de incapacidad temporal, el cual no era recaída del procedimiento anterior. En concreto, se denunciaba que los procesos de incapacidad temporal (26/03/2013 y 26/11/2014), no guardaban ninguna relación entre ellos, toda vez que el primero de ellos deriva, de forma indiscutible, de un accidente laboral y, el segundo de ellos, deriva en todo caso de una enfermedad profesional y no de un accidente laboral, por cuanto no existió un mecanismo lesional como tal. Así pues, en tanto que son procedimiento que NO derivan de un mismo hecho causante no puede hacerse extensible un recargo de prestaciones que se estableció en la resolución de 19/02/2018, la cual acotaba los efectos al accidente de fecha 23/02/2023. Como se indica en el escrito de demanda, y posterior ampliación, el trabajador sufrió un accidente en fecha 3 de septiembre de 2014: "al parecer, como consecuencia de un sobreesfuerzo al abrir y cerrar la portezuela de la máquina donde trabajaba sufrió un esguince en la "caja torácica, costillas incluídos los omoplatos y articulaciones", que le causó una baja médica de 3 días", así como que la baja médica de 26 de noviembre de 2014 se debió a "movimientos repetitivos", baja médica ésta que fue objeto de sucesivas recaídas y que, en último término, dió lugar a la declaración de Incapacidad Permanente. Dicho esto, es evidente que la sentencia recurrida no establece ningún razonamiento jurídico por el que se fije un nexo causal entre el accidente de 26 de febrero de 2013 y la baja médica de fecha 26 de noviembre de 2014, las sucesivas recaídas, y la declaración de Incapacidad Permanente que derivó de este último proceso. Es más, resulta del todo incongruente que la propia sentencia resuelva que el procedimiento iniciado en fecha 26/11/2014 deriva de una enfermedad profesional, (petición realizada por esta parte en su escrito de demanda) y posteriormente concluya que entre los procedimientos de fecha 26/03/2013 y de 26/11/2014 existe un nexo causal. Y, decimos que ello es del todo incongruente, por los siguientes motivos: (1) Estamos ante dos procedimientos totalmente diferenciados. El primero de ellos deriva de un hecho traumático producido por un mal gesto (accidente de trabajo) y, el segundo de ellos, deriva de una enfermedad profesional por movimientos repetitivos. (ii) La ECOGRAFÍA de codo izquierdo, realizada en fecha 30/09/2013, es decir antes de iniciar el segundo procedimiento, concluye que la lesión del primer proceso de IT se ha curado correctamente al no existir inflamación en el tendón. En tal sentido, resulta jurídicamente imposible que exista un nexo causal entre ambos procedimientos, cuando ha quedado debidamente acreditado que la lesión padecida por el trabajador, como consecuencia del AT del 26/03/2013, estaba totalmente consolidada y, en consecuencia, el procedimiento de AT estaba curado. (iii) Además, no procede vincular los procesos de IT posteriores al accidente sufrido en el año 2013, como recaída del art. 169 de la LGSS, toda vez que entre el primer procedimiento (del 26/03/2013 al 05/03/2013) y hasta el inicio del siguiente proceso de baja médica, el 26/11/2014, han transcurrido más de 180 días. En concreto han transcurrido 632 días, en los que el trabajador prestó sus servicios con total normalidad, (doc núm. 1 del ramo de prueba de la parte actora, que consiste en el registro horario-folios núm. 338 a 346 y doc. núm. 6 y 7 que consiste en los partes de baja-folio num. 363 al 365). En resumen, resulta patente esta falta de motivación e incongruencia por los siguientes motivos: (1) La Magistrada resuelve sobre la existencia del recargo de prestaciones cuando esto no era objeto del presente procedimiento. Este debate se siguió en otro procedimiento, cuya sentencia es firme. (ii) No fundamenta jurídicamente la extensión del 30% del recargo de prestaciones del accidente del año 2013 a otros procedimientos y prestaciones que no se han declarado jurídicamente como recaídas del proceso anterior. (iii) No entra a resolver sobre la existencia o no de una posible recaída, conforme el art. 169.2 de la LGSS. (iv) Se resuelve que el segundo proceso de IT, 26/11/2014, deriva de enfermedad profesional y, sin embargo, se sigue manteniendo que existe una conexión con el accidente anterior, cuando queda debidamente acreditado, con una prueba médica, que la lesión sufrida en el accidente del año 2013 por el trabajador se curó debidamente. Por ello, considera que existe falta de motivación e incongruencia, que tiene como consecuencia la nulidad de la sentencia recurrida, pues existe un defecto procesal generador de indefensión cuyo único remedio es la nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento previo a la emisión de la misma, tal como dispone el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su "ratio decidendi" ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad. Y en cuanto a la congruencia en las sentencias, viene a definirse como la concordancia necesaria entre las pretensiones que constituyen el objeto de la contienda y la sentencia, a saber entre las acciones y medios de defensa o excepciones introducidas y opuestas en tiempo hábil por las partes, y los pronunciamientos del fallo o parte dispositiva de la sentencia, de forma que el Juez no puede introducir en el proceso cuestiones diferentes a las planteadas por los litigantes, bajo la sanción de incurrir en el vicio de incongruencia por abuso, exceso o desviación en el ejercicio de la jurisdicción, ni tampoco puede dejar de resolver todas las cuestiones planteadas en su momento por aquéllos, pues incurriría en la llamada incongruencia omisiva o por defecto.

Pero en el caso de autos, la sentencia de instancia no adolece de ninguno de los defectos o vicios que se le imputan, pues lo que parece desprenderse del recurso que se efectúa no es que la magistrada de instancia deje sin resolver cuestiones planteadas, sino que la recurrente no está conforme con los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, que viene a estimar la excepción de cosa juzgada material con desestimación de la demanda, y resolviendo el fondo de la cuestión planteada, para el caso de no estimar esta Sala dicha excepción, desestima la demanda interpuesta, pero sean o no adecuados los razonamientos efectuados en la sentencia de instancia, ello no constituye ni falta de motivación ni falta de congruencia con las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.- Como segundo y tercer motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el segundo motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero, al amparo de los folios 89 y 203, lo que debe ser estimado parcialmente hacer constar como contenido : "Los autos 211/18 del Juzgado social 16 de Barcelona fueron instados por INDUSTRIAS TEKOR, S.A. contra la resolución del INSS de fecha 18-07-17 declarando la existencia de responsabilidad empresarial e impone el recargo del 30% a la empresa, y contra la resolución de 19/02/18 desestimando reclamación previa. Los autos acumulados 330/18 del Juzgado Social 8 Porfirio interpone demanda contra la desestimación tacita de la reclamación previa interpuesta contra la resolución del INSS de fecha 19/02/18 ( Ref NUM004), que consiste en la revisión de oficio de la resolución dictada en el expediente NUM001, en el sentido de modificar la cuestión de hecho referente a las prestaciones a que ha dado lugar hasta el momento el accidente de fecha 26/2/213, indicando que únicamente son las de Incapacidad Temporal (obran la demanda y las resoluciones en los folios 368 a 380 y aquí se dan por reproducidas)".

En el tercer motivo, la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto, al amparo de los folios 360 a 362, 363 y 364, 378 a 381 y 386, lo que debe ser estimado parcialmente ( salvo lo referente al accidente - que la magistrada considera valorando la prueba que no se ha producido y al informe pericial al tratarse de una prueba elaborada a instancia de la recurrente y que no ha sido valorada por la magistrada de instancia, que ha dado prioridad a la pericial de la Dra. Paloma, debiendo esta Sala respetar la libre valoración de la prueba ) para añadir como contenido :" En fecha 30/09/2013 se efectuó estudio ecográfico con sonda lineal de 10 MHZ, cuyo resultado es el siguiente: No se observan alteraciones morfológicas ecográficas a nivel de la inserción de los tendones flexores del carpo sobre la epitróclea ni se aprecia incremento significativo de la señal Doppler color en este punto que traduzca hiperhemia inflamatoria. No se observan colecciones liquidas ni otras alteraciones ecográficas de interés".

TERCERO.- Como tercer motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social del artículo 222 de la LEC, en relación al artículo 416 del mismo texto legal, relativa a la excepción procesal de cosa juzgada.

La recurrente alega que el análisis del iter cronológico de los hechos que efectúa la Magistrada es parcialmente erróneo, tal y como se desprende de la relación con los hechos probados de la sentencia y, de las adiciones propuestas en el presente recurso. En Fundamento Tercero de la sentencia, concretamente en la pág. 8/16, se aprecian diversos errores. Como se desprende del Hecho Probado Tercero de la Sentencia, el trabajador interpuso reclamación previa frente a la Resolución del INSS fecha 19/02/2018, (revisión de oficio que declaraba que el recargo de prestación del AT de 26/02/2023 sólo había dado lugar a la prestación de IT) y, ante el silencio administrativo negativo interpuso la correspondiente demanda que recayó en el Juzgado social nº 8 de Barcelona, bajo los autos 330/18, la cual se acumuló a la demanda interpuesta por mi representada, bajo los autos 211/18 del Juzgado social nº 16 de Barcelona. En aquel procedimiento la recurrente impugnada el recargo de prestaciones, (resolución del INSS de fecha 18/07/2017), mientras que el trabajador impugnaba la resolución del INSS de fecha 19/02/2018 (revisión de oficio). Una vez apreciado el error de la Magistrada, procedemos a analizar si estamos o no ante la figura jurídica de cosa juzgada. Para ello es necesario detenernos en el fallo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 30/04/2018, que queda recogido en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia (folios núm. 555 al 562). Esta sentencia revocó parcialmente la sentencia dictada por el juzgado de Social núm. 16 de Barcelona, en el procedimiento núm. 211/2018, ( en el que se acumularon los autos núm. 330/18 del Juzgado social nº 8 de Barcelona anulando y dejando sin efecto el segundo pronunciamiento por el cual se estimaba la demanda del Sr. Porfirio, En concreto, esta sentencia contenía los siguientes pronunciamientos (folios núm. 555 al 562):

(1) Ratificaba la sentencia de instancia, respecto al recargo de prestaciones. Es decir, mantenía el recargo de prestaciones impuesto a la empresa del 30%

(11) Anulaba y dejaba sin efecto el segundo pronunciamiento mediante el cual se estimaba la demanda del trabajador, dado que la misma carecía de objeto al haberse dictado una resolución, expresa con posterioridad a la interposición de la demanda, que resolvía favorablemente la petición del trabajador.

En tal sentido, la Sala del TSJ argumenta, en su Fundamento Jurídico Tercero, que al haberse dictado la resolución del INSS de fecha 23/07/2018 (resolución que se impugna en el presente procedimiento), mediante la cual se extiende el recargo de prestaciones a la prestación de IPT, con anterioridad a la celebración del acto de juicio, la demanda acumulada debería haber sido desistida o, en su caso, desestimada por perdida sobrevenida de objeto.

Dicho lo anterior, es evidente que la cosa juzgada existe respecto a la existencia o no del recargo de prestaciones, pero no en cuanto a la extension de dicho recargo, discusión que no ha sido resuelta en vía judicial, con anterioridad a la interposición de la presente demanda y, en consecuencia, no es cosa juzgada al no existir la triple identidad de sujeto, objeto y causa. Entiende que en el presente supuesto no es de aplicación la figura jurídica de la cosa juzgada, toda vez que no existe la triple identidad de sujeto, objeto y causa entre el presente procedimiento y el procedimiento de recargo de prestaciones que se resolvió en los autos 211/2018, seguido en el Juzgado social nº 16 de Barcelona, al que se acumuló el procedimiento núm. 330/18, del Juzgado social nº 8 de Barcelona.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas por cuanto tal y como la recurrente señala en sus alegaciones en el presente procedimiento se interpone demanda contra la resolución del INSS fecha 23 de julio de 2018 por la que se estimaba la reclamación previa interpuesta por Porfirio que declara que el recargo de prestaciones impuesto a la empresa por falta de medidas de seguridad aplicado a la incapacidad temporal debe extenderse a la incapacidad permanente total declarada por resolución de 23/11/2016; mientras que en aquél procedimiento respecto al que la sentencia de instancia ha extendido la cosa juzgada material no tenía por objeto la anulación de esta última resolución ( aunque fue aportada a aquél procedimiento), siendo su objeto distinto ya que los autos 211/18 del Juzgado social 16 de Barcelona fueron instados por INDUSTRIAS TEKOR, S.A. contra la resolución del INSS de fecha 18-07-17 declarando la existencia de responsabilidad empresarial e impone el recargo del 30% a la empresa, y contra la resolución de 19/02/18 desestimando reclamación previa ( confirmando la sentencia del TSJ estas resoluciones al desestimar el recurso interpuesto por la empresa -folio 555 a 562 de autos-) y los autos acumulados 330/18 del Juzgado Social 8 por los que Porfirio interponía demanda contra la desestimación tacita de la reclamación previa interpuesta contra la resolución del INSS de fecha 19/02/18 ( Ref NUM004), que consistía en la revisión de oficio de la resolución dictada en el expediente NUM001, en el sentido de modificar la cuestión de hecho referente a las prestaciones a que ha dado lugar hasta el momento el accidente de fecha 26/2/213, indicando que únicamente son las de Incapacidad Temporal ( respecto a la que la sentencia del TSJ anuló y dejó sin efecto el segundo pronunciamiento mediante el cual se estimaba la demanda del trabajador, dado que la misma carecía de objeto al haberse dictado una resolución expresa con posterioridad a la interposición de la demanda - la que se recurre en este procedimiento-, que resolvía favorablemente la petición del trabajador, pero no entró a resolver si esta nueva resolución dictada era o no ajustada a derecho), por lo que la sentencia de esta Sala de fecha 30/04/2018 no puede producir efectos de cosa juzgada en sentido negativo o material respecto a este procedimiento, debiendo estimar el presente motivo para considerar que no procede la estimación de la excepción procesal de la cosa juzgada.

CUARTO.- Como cuarto motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social la infracción del artículo 47.2 m), 47.2 e) y 48 de la Ley 39/2015, relativo a la nulidad y anulabilidad de la resolución administrativa, en relación con el 146 de la LRJS y los artículos 4 y siguientes del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social y la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales administrativas y de orden social.

La recurrente alega que en el presente procedimiento, la entidad gestora ha modificado una resolución administrativa FIRME de un expediente de incapacidad permanente (resolución de fecha 23/11/2016 y Ref NUM005), que determinó que la IPT derivaba del proceso de IT de fecha 21/11/2014, mediante la revisión de oficio de otra resolución administrativa que pertenece a otro expediente administrativo diferente, (resolución INSS 23/07/2018 y ref: NUM000). Y, con ello ha dado lugar a: (i)Vincular los procesos de IT posteriores al accidente de fecha 23/02/2013, así como la prestación de IPT, al accidente de fecha 23/02/2013, cuando jurídicamente es imposible al no estar ante un supuesto de recaída, y al no existir un nexo causal entre dichos procedimientos. (ii) Extender el recargo de prestaciones del 30% del accidente de 23/02/2013, al procedimiento de IT de fecha 21/11/2014 y a la posterior prestación de IPT, cuando la Inspección de Trabajo sólo declaró el recargo de prestaciones para el procedimiento del año 2013. Todo ello sin seguir el cauce administrativo adecuado para ello, que consistiría, en todo caso, en una revisión de oficio de la resolución de la IPT, que declara que esta prestación deriva del proceso del 2014, para que posteriormente pueda aplicarse el recargo a las prestaciones futuras. En tal sentido, no es admisible que una resolución posterior, basada en una propuesta de la Comisión de evaluaciones de incapacidades mediante la cual se considera que les lesions de l'accident de treball de 2013 tenen certa relació amb les sofertes en les posteriors baixes mediques d'incapacitat temporal per accident de treball", modifique una resolución que es FIRME. Así pues, como hemos dicho, de haber sido esta la intención de la entidad gestora debería haber seguido el procedimiento administrativo adecuado para revisar dicha resolución, lo que no ha sucedido en el presente procedimiento. Todo lo expuesto conlleva, de forma clara, que el expediente administrativo se haya tramitado contraviniendo, de forma directa, lo establecido en materia de revisiones de actos administrativos ( art. 146 de la LRJS) y el procedimiento de dar trámite de audiencia a las partes del dictamen propuesta, regulado en el artículo 5 del Real Decreto 1300/1995. Es más, esta revisión operada en la resolución del INSS, sin seguir el cauce administrativo adecuado, ha creado un grave perjuicio a esta parte puesto que esta extensión del recargo, que ni siquiera se ha apreciado por parte de Inspección de Trabajo, supone una clara afectación en las prestaciones del trabajador, que inevitablemente conlleva un perjuicio económico para la empresa. Por todo lo expuesto, y en virtud de la normativa citada deberá revocarse la sentencia y dictarse un nuevo pronunciamiento en el sentido que se declare que nulidad o anulabilidad de la resolución administrativa impugnada en el presente procedimiento.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimados por cuanto el expediente de incapacidad permanente y el de recargo de prestaciones son expedientes distintos por lo que para llevar a cabo la revisión de oficio en el expediente de recargo no era necesario la revisión previa del expediente de incapacidad permanente total. A ello se une el hecho de que la entidad gestora llevó a cabo una revisión de oficio del expediente de recargo al observar la existencia de un error material, lo que hacía innecesario la presentación de una demanda judicial de revisión de oficio, y esta resolución fue objeto de reclamación previa del trabajador, que fue estimada dando lugar a la vez al dictado de la resolución impugnada en este procedimiento que extendía el recargo de prestaciones impuesto a la empresa por la incapacidad temporal a la incapacidad permanente total reconocida al trabajador. Se ha seguido el procedimiento adecuado, sin que podamos entender que se han infirngido lso preceptos denunciados. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Como quinto motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social la infracción del artículo 169.2 del RDL 8/2015.

La recurrente alega que el objeto del presente procedimiento se centra en determinar si el recargo de prestaciones del 30% del procedimiento de IT de fecha 26/02/2013 debe aplicarse únicamente a dicho procedimiento, o bien, debe extenderse al proceso de IT posterior, de fecha 26/11/2014 (At 24/11/2014), y a la IPT reconocida. Para ello es necesario establecer si las lesiones de la baja médica de 26/11/2014, derivan del procedimiento de accidente laboral iniciado 26/02/2013 y, en consecuencia, estamos ante una recaída del art. 1692 de LGSS, o por el contrario, estamos ante dos procedimientos diferenciados. Y, lo cierto es que en el presente procedimiento nos encontramos con dos procesos de IT claramente diferenciados, y que detallamos a continuación:

(1) Procedimiento de incapacidad temporal, por accidente de trabajo iniciado el día 26/02/2013 hasta el 05/03/2013. No es un hecho discutido el mecanismo lesional de este período de baja, quedando recogido como Hecho Probado Quinto de la Sentencia dictada por el Juzgado nº 16 de Barcelona, que recoge: "En fecha 26.02.13, el trabajador sufrió accidente de trabajo cuando encontraba prestando sus servicios, desmontando el plato pequeño del torno 811, cogiéndolo con las dos manos, lo dejó encima del carro de ruedas y lo acercó a las estanterías que estaban debajo las mesas de trabajo. El plato se le resbaló de la mano derecha cayéndole todo el peso en el brazo izquierdo sufriendo un intenso desgarrón y tirón". En este caso el diagnóstico fue de epitrocleitis postraumática, lo que indica la existencia de un mecanismo lesional.

(ii) Procedimiento de incapacidad temporal, por accidente de trabajo, iniciado el 26/11/2014 (AT del 21/11/2014), por movimientos repetitivos. Respecto a este procedimiento, estamos conformes con la conclusión a la que ha llegado la Magistrada ad quo al entender que se trata de una Enfermedad profesional y no de un accidente de trabajo. Hecho Probado Sexto de la sentencia. A todo ello debemos añadir que, la ECOGRAFÍA de codo izquierdo, realizada en fecha 30/09/2013, prueba objetiva que ha sido analizada por ambos peritos en sus informes, y que consta en el folio número 386, concluye que la lesión del primer proceso de IT se ha curado correctamente al no existir inflamación en el tendón. Por lo tanto, carece de sentido decir que el procedimiento del 26-11-2014, y los posteriores, son recaídas de un procedimiento que se curó correctamente y que, además, el trabajador ni siquiera impugnó cuando obtuvo el alta médica. Es más, no existe en autos ningún informe de asistencia, ni de tratamiento médico, entre la fecha de la última prueba objetiva, realizada el 30/09/2013, y el inicio de la nueva baja médica del día 26/11/2014, lo que evidencia que no existe una conexión entre ambos procesos. Además, del Expediente previo de IP emitido por la Mutua, que queda recogido en autos, las secuelas que padece el trabajador se han producido única y exclusivamente a raíz del procedimiento de IT fecha 26/11/2014, (AT de fecha 21/11/2014). Folios núm. 382 a 467, más concretamente folio 464 reverso a 465, que consiste en el dictamen del SGAM. En definitiva, no existe prueba alguna, ni razonamiento jurídico que avale que ambos procedimientos de IT estén relacionados entre ellos, por lo que resulta imposible extender la responsabilidad del recargo de prestaciones del AT del año 2013, a los procedimientos de IT posteriores y al reconocimiento de Incapacidad Permanente.

Pues bien, sus alegaciones deben ser estimadas. En fecha 26.02.13, el trabajador sufrió accidente de trabajo. Como consecuencia del accidente de trabajo tuvo una epitrocleitis post traumática del codo izquierdo estando de IT del 27/02/2013 a 05/03/2013. En el Acta de Inspección de Trabajo de fecha 8-10-2018 se concluye que el 26-02-2013 Porfirio sufrió un accidente de trabajo al manipular un plato pequeño del trono con peso de 18,26kg en el último nivel de la estantería acumulándose el peso en su brazo izquierdo sufriendo desgarro muscular con infracción por parte de la empresa de las medidas de seguridad. El 21-11-2014 acudió a Urgencias por dolor en el codo izquierdo, siendo la orientación diagnóstica epitrocleitis del codo izquierdo- folio 732-. El 21/11/14 solicita asistencia en la Mutua por dolor en el codo movimiento repetitivo. (Folio 623) El 26-11-2014 acude a urgencias de la mutua siendo la orientación diagnostica de epitrocleitis del codo izquierdo, recaída -F 734- estando de baja desde 26/11/2014 hasta el 13/03/2015. El 16/06/2014 tuvo otra IT hasta el 04/09/15 por contusión en codo izquierdo. Recaída y el 05/10/2015 inició una IT por epitrocleitis de repetición, siendo examinado por el SGAM el 17/10/2016 con el Epitrocleitis recalcitrante codo izquierdo, tratado quirúrgicamente en tres ocasiones, con ruptura completa del siguiente diagnóstico tendón flexor común. Importante entesopatia con edema subcondral en región epicondilo medial, actualmente con limitaciones funcionales" siendo declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario metalúrgico derivada de accidente de trabajo con efectos 24/09/16.

Se ha declarado en la sentencia de instancia que la primera baja tuvo diagnóstico de accidente de trabajo, mientras que la segunda se califica como derivada de enfermedad profesional ocasionada por los movimientos repetitivos de la mano, muñeca y antebrazo ocasionados por el trabajo. Nadie recurre este segundo diagnóstico. Se dice en la sentencia de instancia que la segunda baja está relacionada con la primera, pero aunque el diagnóstico de las dos bajas es el mismo (una epitrocleitis del codo izquierdo), no podemos considerar que la segunda baja sea una recaída de la primera, dado el tiempo transcurrido entre ambas (más de 1 año y medio) y la segunda baja no podemos decir que tuviera su origen en el accidente de trabajo ocurrido en fecha 26/02/2013 dado entre el alta de la primera baja y la nueva baja iniciada un año y 11 meses y 21 días más tarde no hubo bajas intermedias. Ello determina que si bien se ha declarado responsabilidad por falta de medidas de seguridad y se ha impuesto un recargo de prestaciones del 30% a la empresa INDUSTRIAS TEKOR, S.A. por resolución firme en derecho que afecta a la incapacidad temporal ( que es la que fue declarada por resolución de 19/02/18 que desestimaba la reclamación previa interpuesta por la empresa contra la resolución de fecha 18/07/2017, confirmada por sentencia del juzgado de lo social 16 de fecha 30-10-2019 y a la vez por esta Sala en sentencia de 17/06/20 rec. 6473/2019, que confirmó la primera) no podamos estimar ajustada a derecho la extensión del recargo de prestaciones que se llevó a cabo por la resolución de 23 de julio de 2018, por cuanto la propia sentencia señala que el recargo impuesto que afectaba a la IT derivaba del incumplimiento de disposiciones sobre prevención de riesgos laborales por manipulación de cargas, mientras la baja iniciada en fecha 26/11/2014 no se anuda por la sentencia de instancia a esa manipulación de cargas sino a una enfermedad profesional aparecida por el ejercicio de la actividad laboral del actor por la realización de movimientos repetitivos de mano, muñeca y antebrazo y la falta de adopción de medida alguna por la empresa para adaptar el puesto del actor tras la IT producida tras la reincorporación del trabajador, incumplimiento que es distinto al que dió lugar a la imposición del recargo de prestaciones en la resolución de 18/7/2017.

Ello determina que debamos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la recurrente en su pretensión subsidiaria para, desestimado la excepción de cosa juzgada dejar sin efecto la resolución del INSS de 23/07/2018 que declara la extensión del recargo de prestaciones a la incapacidad permanente total de 23/11/2016.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.