Sentencia Social 3446/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8091/2022 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona ha dictado sentencia de fecha 16-9-2022, en Autos 457/2021, seguidos a instancia de Dª Marisol contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que tras alegar sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita que, con revocación de la sentencia de instancia, se declare a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivad de contingencia común, condenando a la demandada al pago de una pensión vitalicia, equivalente al 55% de la base reguladora de 658,68 euros, incrementada en un 20% por razón de su edad, con fecha de efectos económicos de 11-2-2021, con las mejoras y revalorizaciones a que tenga derecho.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos esgrimidos en el recurso, solicitando la confirmación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al ente gestor de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión fáctica de la sentencia.

La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo. La parte impugnante se opone a la misma, alegando que la Magistrada de instancia ha realizado una correcta valoración de la prueba, y que las modificaciones propuestas carecen de relevancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo, cuya redacción es la siguiente: " La demandante padece el cuadro residual siguiente: T. estado anímico en tratamiento. Neo maligna sigma + neo mama intervenidas. Actualmente sin signos de recidiva. Gonalgia en actitud expectante. Dicha patología no le limita para el ejercicio de su trabajo habitual de camarera/propietaria de cafetería-granja, teniendo en cuenta, además, que dentro de sus funciones se encuentra la dirección, administración y gerencia."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "La demandante padece el cuadro residual siguiente: T. estado anímico en tratamiento. Neo maligna+Neo mama intervenidas y tratadas ambas con quimioterapia. Actualmente sin signos de recidiva. Polineuropatía crónica inducida por tratamiento quimioterápico. Gonatrosis bilateral moderada y una osteoporosis secundaria a la quimioterapia; así como condromalacia grado 2. Incontinencia urinaria persistente para la que precisa de 3 compresas absorbentes diarias. Patologías que le limitan funcionalmente para el ejercicio de su trabajo habitual de camarera/propietaria de cafetería-granja."

Como fundamento de dicha adición, se cita la documental siguiente:

-En cuanto al tratamiento con quimioterapia: los informes clínicos que obran en los folios 126-127, 134, 136-137 y 138 de las actuaciones.

-En cuanto a la gonartrosis, la osteoporosis, y la condromalacia, los informes obrantes a los folios 180, 182, 188-189, 194 y 207 de las actuaciones.

-En cuanto a la polineuropatía crónica, inducida por la quimioterapia, los informes obrantes a los folios 35 y vuelta, y 138, y 156, 196-197 de las actuaciones.

-En cuanto a la incotinencia urinaria, los informes médicos obrantes a los folios 174, 175, 176 y 213 de las actuaciones.

Ha de estimarse parcialmente la modificación solicitada. Se estima la introducción de los datos relativos al tratamiento con quimioterapia, pues resulta de forma clara y palmaria de los documentos invocados, y a la condromalacia grado II, que afecta a la rodilla derecha, pues resulta de la resonancia magnética obrante al Folio 180. No ha lugar admitir la introducción del resto de secuelas que se pretenden, en concreto, la gonartrosis bilateral, la osteoporosis, la polineuropatía crónica, y la incontinencia urinaria; pues de los documentos invocados, si bien consta que, tras ser intervenida quirúrgicamente, en algún momento la actora recibió tratamiento por dichas patologías, no se evidencia que hayan quedado como secuelas.

Tampoco puede admitirse la última parte referida a la limitación funcional para el ejercicio de su trabajo habitual, pues se trata de una valoración jurídica predeterminante del fallo, que no puede formar parte del relato fáctico; y si bien es cierto, que en la redacción dada por el Magistrado de instancia introduce también una valoración jurídica predeterminante del fallo, cuando señala que la patología no le limita para el ejercicio de su trabajo habitual, esta consideración ha de tenerse por no puesta.

En consecuencia, el Hecho Probado Séptimo queda redactado en los siguientes términos: " La demandante padece el cuadro residual siguiente: T. estado anímico en tratamiento. Neo maligna sigma + neo mama intervenidas y tratadas ambas con quimioterapia. Actualmente sin signos de recidiva. Gonalgia en actitud expectante,condromalacia grado II en rodilla derecha."

CUARTO.- El segundo motivo del recurso va dirigido a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; se denuncia la infracción de los artículos 194.1.b y disposición transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 3.3 del Decreto 1646/1972, sobre l incapacidad permanente total y la jurisprudencia asociadas

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que el cuadro residual que presenta, así como las limitaciones orgánicas y funcionales que le producen le impiden desempeñar el contenido y esencia de su profesión habitual de camarera/propietaria de cafetería-granja, teniendo en cuenta los requerimientos de carga biomecánica física moderada-alta, intensa sobre articulaciones de tronco y extremidades superiores, y moderada sobre articulaciones inferiores, manejo, sujeción y transporte de cargas de hasta 15 kg. de peso durante, al menos la mitad de la jornada, y de bipedestación total prácticamente la totalidad de su jornada; y por ello, se justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que teniendo en cuenta las patologías que padece la actora, no presenta limitación funcional que le impida la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual, teniendo en cuenta que la actora es trabajadora autónoma, lo que le confiere un mayor margen de adaptabilidad y de autoorganización.

QUINTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica. Del mismo resulta que la actora, cuya profesión habitual es la de Autónoma camarera/propietaria de cafetería-granja, presenta el siguiente cuadro secuelar: "T. estado anímico en tratamiento. Neo maligna sigma + neo mama intervenidas y tratadas ambas con quimioterapia. Actualmente sin signos de recidiva. Gonalgia en actitud expectante,condromalacia grado II en rodilla derecha."

Además, en el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, se señala: " Pues bien, en relación a la afección tumoral maligna, en estos momentos, no existen recidivas. Del estado anímico continúa en tratamiento, tratándose con citalopram y aunque se encuentra depresiva no hay clínica psicótica ni delirante. En relación a la lesión ósea no se observan sospechas de malignidad ni áreas de edema óseo, teniendo en cuenta que, en rodillas, mantiene dolor en los últimos grados de flexión pero no hay inestabilidad, ni edemas ni atrofias musculares."

Del cuadro secuelar descrito, tal y como ha concluido el Magistrado de instancia, no se objetivan limitaciones funcionales físicas ni psíquicas, que impliquen la imposibilidad de la actora del desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de Autónoma camarera/propietaria de cafetería-granja. Y ello teniendo en cuenta, respecto a la neoplasia de mama, que tras la intervención quirúrgica, y el tratamiento con quimioterapia, no existe recidiva, ni secuela derivada de la misma; respecto a la patología a nivel de rodillas, no consta afectación de la deambulación ni la bipedestación, y respecto a la patología psíquica se describe como un trastorno anímico, que se haya en tratamiento, pero no se califica como grave o severo, ni objetiva limitación psico-funcional.

Por todo lo expuesto, se ha de desestimar este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa ni jurisprudencia, denunciada.

SÉPTIMO.- En virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,