Sentencia Social 4142/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 450/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 29 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 23-6-2022, en Autos 892/2021, seguidos a instancia de D. Valentín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia, formula la parte actora el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se dicte nueva sentencia estimando la demanda interpuesta por el trabajador.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción de la siguiente: "La parte demandante D. Valentín, nacido el día NUM000/1961 y con DNI núm. NUM001, figura afiliado a la Seguridad Social a través del RETA, con profesión habitual de taxista (transporte de minusválidos)."

Como texto alternativo la parte recurrente propone el siguiente: "La parte demandante D. Valentín, nacido el día NUM000/1961 y con DNI núm. NUM001, figura afiliado a la Seguridad Social a través del RETA, con profesión habitual de taxista (transporte de minusválidos).

Que el Sr. Valentín, forma part de la flota que te recomanada la feina per la que está constituïda aquesta Empresa, i que dita feina, al marge de la conducción d'un taxi, te como rutina diària i en tots els seus serveis, un protocol d'adequar rampes de pujada i baixada al vehicle i empènyer les cadires de rodes amb el seu usuari inclòs, fins l'interior per l'ancoratge de l'usuari i la cadira per la seva seguretat."

Como fundamento de dicha modificación se cita el documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora.

Se desestima la modificación solicitada; pues la prueba en la que se pretende sustentar la misma, y aunque aparece como una certificación emitido por "Taxiamic", en la que, que se exponen una serie de rutinas que supuestamente comprende la profesión del actor, no se trata de un documento propiamente dicho, recogidos en el artículo 299.2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento civil, sino que es una testifical documentada, en la que, ni siquiera aparece el cargo de quien lo firma, debiéndose señalar que las certificaciones únicamente pueden ser realizadas por funcionarios públicos.

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: "La actora tiene las siguientes patologías: omalgia bilateral con antecedentes de lesión en SLAP en hombro izquierdo, con intervención quirúrgica en dos ocasiones y tendinopatía de hombro derecho, sin intervención quirúrgica, artropatía psoriásica en tratamiento sin actividad crónica, salvo lesiones artríticas IFD de la mano izquierda en paciente diestro, lumbalgia crónica con protusión discal L5S1, sin signos clínicos de afectación radicular."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La actora tiene las siguientes patologías: omalgia bilateral con antecedentes de lesión en SLAP en hombro izquierdo, con intervención quirúrgica en dos ocasiones y tendinopatía de hombro derecho, sin intervención quirúrgica, artropatía psoriásica en tratamiento sin actividad crónica, salvo lesiones artríticas IFD de la mano izquierda en paciente diestro, lumbalgia crónica con protusión discal L5S1, sin signos clínicos de afectación radicular.

El cuadro doloroso provocado por la lumbalgia crónica aumenta de intensidad con el levantamiento de pesos o bipedestación prolongada, pudiendo agudizar el cuadro clínico. Debe evitar trabajos que comparten esfuerzo físico."

En apoyo de dicha modificación se cita los documentos nº 3 (informe pericial), 8 (informe clínico del servicio de traumatología y Ortopedia Institut Català de la Salut de fecha 4-2-2022), 17 (informe del Dr. Demetrio Cirugía Ortopédica y Traumatología de 10-5-2021), y 23 (informe clínico de Reumatología Institut Catalá de la Salut de 14-5-2021), todos ellos del ramo de prueba de la parte actora.

Se desestima esta modificación. Pretende la parte recurrente introducir una conclusión que no resultan de forma patente, clara e incontrovertida, de los documentos invocados.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso va dirigido a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; se denuncia la infracción del artículos 193.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social.

La parte recurrente alega, en síntesis, que, sobre la base de la modificación fáctica solicitada, debe reconocerse al actor la incapacidad permanente total; argumentando que el actor tiene una importante reducción de su capacidad laboral al tener limitadas las actividades que requieren leves sobrecargas estáticas y/o dinámicas del raquis cervical y lum bar, y en repetitivos sobre dichas zonas, así como las que requieran asir o agarrar con fuerza y/o seguridad y firmeza con las manos.

QUINTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido. Del mismo resulta que el actor, cuya profesión habitual es la de taxista (transporte de minusválidos), presenta las siguientes patologías: "omalgia bilateral con antecedentes de lesión en SLAP en hombro izquierdo, con intervención quirúrgica en dos ocasiones y tendinopatía de hombro derecho, sin intervención quirúrgica, artropatía psoriásica en tratamiento sin actividad crónica, salvo lesiones artríticas IFD de la mano izquierda en paciente diestro, lumbalgia crónica con protusión discal L5S1, sin signos clínicos de afectación radicular."

Ha de añadirse también, que, en el Fundamento de Derecho Tercero, y con valor de hecho probado, se señala: "...respecto de la columna cervical presenta movilidad levemente limitada, respecto de la dorso-lumbar, movilidad levemente limitada a la flexoextensión, también levemente limitada en hombros en los últimos grados, con abducción y retroversión suficientes, la movilidad bilateral de manos y muñecas conservada, oposición de pulgar, pinza y presa bilateral suficientes y simétricas, aunque presente lesiones artríticas distales en mano izquierda, no constan limitaciones valorables..."

Las patologías expuestas, llevan a concluir en el mismo sentido que la Magistrada de instancia, al no objetivarse limitaciones funcionales que impliquen la imposibilidad del actor del desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de taxista (transporte de minusválidos). Pues respecto a las patologías que afectan a la columna cervical y dorso-lumbar, así como a los hombros se trata de déficits de movilidad leves, sin afectación radicular; y en cuanto a la artritis que afecta a la mano izquierda, no se especifica repercusión funcional valorable.

En consecuencia, debe desestimarse este segundo motivo del recurso al no apreciarse la infracción de normativa denunciada.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,