Sentencia Social 5441/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1350/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona ha dictado sentencia en fecha 23-9-2022 en los Autos 760/2021, en la que desestima la demanda interpuesta por D. Felix contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que, alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 650,97 euros, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- El primer motivo, amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Si bien la parte recurrente señala que solicita la modificación de los Hechos Probados 2º y 3º, únicamente propone texto alternativo para este último.

El Hecho Probado 3º, tiene la siguiente redacción: " La parte demandante padece en la actualidad las lesiones que recoge el informe del ICAMS. En un informe de la sanidad pública consta una claudicación a 70 metros solo de miembro inferior derecho (Informe ICAMS e informe pericial de la parte demandada)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La parte demandante padece en la actualidad las lesiones que recoge el informe del ICAMS. En un informe de la sanidad pública consta una "claudicació intermitent bigemelar a 70 metres, associat a dispnea severa". (Informe ICAMS e informe pericial de la parte demandada).

Además, el actor está afecto de una Diabetes Mellitus insulinodependiente que presenta complicaciones propias de la impregnación glicídica crónica. La principal complicación deriva de una neuropatía con afectación de las cuatro extremidades en forma de pérdida de fuerza y alteración de la sensibilidad. Esta afectación se ha comprobado mediante estudio por electromiografía que descarta una lesión neurológica de origen radicular y que confirma además que el patrón es de carácter neurógeno, sensitivo y motor. Clínicamente se manifiesta en forma de claudicación vascular con limitación para actividades que puedan requerir el uso de las extremidades superiores o inferiores con una cierta demanda funcional. El Hospital del Mar de Barcelona informa que la claudicación intermitente es bi-gemelar a 70 m y se asocia a disnea severa. Inicialmente se consideró que la claudicación era de origen vascular aunque estudios posteriores confirmaron que se trataba de un proceso derivado de la poli neuropatía por diabetes mellitus. Otra de las complicaciones consiste en una retinopatía diabética con edema macular que recibido tratamiento intravítreo en los dos ojos. Por último hay que hacer mención a que este paciente ha sido diagnosticado de una Cirrosis Hepática de probable origen enólico."

Como fundamento de la modificación se cita el expediente administrativo aportado por la parte demandada, el documento nº 4 de la parte actora y el informe pericial propuesto por la parte actora como documento nº 1.

Se desestima la modificación solicitada. Ya que la parte recurrente pretende una nueva valoración de los documentos invocados, que sustituya a la realizada por la Magistrada de instancia; sin que se constate un error palmario en la valoración judicial, debiendo señalarse que en el documento nº 4 citado por la parte recurrente, se diagnostica claudicación intermitente, señalando "Claudicometría positiva només de MID", coincidente con lo recogido por la Magistrada de instancia; respecto al resto de patologías que se pretenden introducir, ya constan recogidas en el Hecho Probado 2º, al que se remite la Magistrada de instancia en el Hecho Probado 3º.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige a la censura jurídico-sustantiva; se denuncia la infracción de los artículos 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, que debe entenderse referida a los artículos 191 y 194.5 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada según la disposición transitoria vigésimo sexta del mismo texto.

Ha de señalarse que, en este motivo, la parte recurrente se limita a transcribir los preceptos que denuncia como infringidos y reseñar la jurisprudencia, sin argumentar las razones por la que considera que la sentencia de instancia ha incurrido en dicha infracción; sin embargo, dichos argumentos sí constan expresados en el motivo de revisión fáctica, a los que debemos estar para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva.

En síntesis, alega la parte recurrente que el actor debe ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, por la claudicación a la marcha que presenta, con independencia de que se considere que afecta a ambas extremidades o, únicamente a una sola de ellas, como considera la Magistrada de instancia, pues el hecho es que no puede deambular más allá de 70 metros, sin detenerse, lo que implica una gran penosidad para los desplazamientos a cualquier puesto de trabajo.

QUINTO.- Para resolver este motivo del recurso, se ha de recordar la normativa que regula la incapacidad permanente absoluta.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( SSTS de 2 de marzo de 1979, 6 de marzo de 1989, 14 de octubre de 2009, y 1 de diciembre de 2009).

SEXTO.- Expuesta la normativa, así como la doctrina jurisprudencial, aplicables, ha de resolverse el caso enjuiciado.

Para ello, ha de partirse del relato fáctico de la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al haberse desestimado la revisión fáctica, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido. Del mismo resulta que el actor presenta las siguientes lesiones: "Hepatopatía inflamatoria severa crónica, actualmente sin ascitis ni ht portal. Diabetes insulinodependiente. Retinopatía diabética en tratamiento mensual. Polineuropatía mixta sensitivo motora; claudicación intermitente a los 100 metros, claudicación a 70 metros de miembro inferior derecho; isquemia severa en extremidad inferior derecha."

Con fundamento en el cuadro patológico expuesto, ha de concluirse, contrariamente a lo determinado por la Magistrada de instancia, que el actor es tributario de una incapacidad permanente absoluta. Pues consta que el actor tiene muy afectada la marcha, pues presenta una claudicación a los 100 metros, siendo a 70 metros en la extremidad inferior derecha, y ello implica que no puede caminar más allá de 70 metros sin detenerse; y esta claudicación a tan corta distancia, le ocasiona mucha dificultad para la deambulación y los desplazamientos al centro de trabajo, lo que implica una gran penosidad para el desempeño de cualquier tipo de actividad laboral, incluidas las más livianas o sedentarias.

Debe recordarse que esta Sala se ha pronunciado respecto a la repercusión funcional deriva de la limitación a la deambulación, en sentencias de 21-10-2019, 14-1-2020, que se remiten a las del Tribunal Supremo de 10 de marzo y 26 de septiembre de 1988 y de esta propia Sala de 13 de octubre de 1999 , 25 y 29 de septiembre de 2014 y 9 de junio y 2 de octubre de 2015, indicando que el Alto Tribunal "admite el grado de incapacidad permanente absoluta cuando se dan serias dificultades a la deambulación o grandes dificultades para la deambulación y la sedestación". En el caso en el que el beneficiario necesita del "uso de muletas para deambulación"( Sentencia de esta Sala de28 de febrero de 2020, entre otras coincidentes).

También las sentencias de este Tribunal de 16 de noviembre de 2006, 20 de julio de 2007 y 22 de julio de 2009 ( a las que se remiten las posteriores de 10 de junio y 3 de diciembre de 2015 , 11 de mayo de 2016 y 2 de marzo de 2017 y 17 de abril de 2019 ) diversos supuestos los que se han valorado las dificultades de deambulación a estos litigiosos efectos; significándose en las mismas la necesidad de su declaración cuando la deambulación se encuentra limitada "per a trajectes curts o amb constatació de una claudicació intermitent, de manera que impossibilitaven al treballador a desplaçar-se habitualment a la feina, sense ajuda, sense possibilitat de usar transport públic o sense una gran penositat" ( SS de 7 de octubre de 2005 ); claudicación intermitente a 25-30 metros (STSJC de 31 de mayo de 2005) marcha espástica (STSJC de 21 de marzo de 2005), limitación a la bipedestación y sedestación prolongadas, presentando claudicación a la marcha (S de 13 de enero de 2005), gonartrosis severa bilateral, con claudicación a la marcha con refuerzo de bastones; o su claudicación a los 100 metros ( sentencia de la Sala de 9 de septiembre de 2016 ); o "importante dificultad a la deambulación (que desarrolla con el auxilio de dos bastones) unida a su claudicación a los 150-200 metros" ( sentencia de la Sala de 16-6-2020).

Razones que llevan a estimar este segundo motivo planteado en el recurso de suplicación, revocando la sentencia de instancia y declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, y en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe estimarse el recurso de suplicación formulado, revocando la sentencia de instancia; y, en consecuencia, debe estimarse la demanda interpuesta, declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir una pensión mensual consistente en el 100% de la base reguladora de 650,97 euros, con efectos desde el 3-12-2020 (fecha del dictamen del SGAM).

OCTAVO.- Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede realizar condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,