Sentencia Social 5494/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1437/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 2 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 21-7-2022, en los Autos 478/2021 sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia de D. Agapito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se estima la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a pagar al actor una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 806,61 euros mensuales, catorce pagas al año, y con efectos jurídicos desde el 14-6-2020, sin perjuicio de la fecha de efectos económicos condicionada al cese en el trabajo.

Frente a dicha sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos de la demanda.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte actora, oponiéndose a los motivos alegados y solicitando que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo planteado, se dirige a la revisión fáctica, amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que la parte recurrente pretende la supresión, como patología que afecta al actor, de la hernia discal, cuando existen diversos informes donde está diagnosticada la misma.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: " Les lesions que presenta la part demandant són les següents:

-Cervicàlgia amb limitació de la mobilitat cervical. Lumbociatàlgia esquerra per discopatia degenerativa lumbar y hernia discal L5-S1 tractat amb infiltracions de facetes per clínica del dolor sense milloria. Pendent d'artròdesi (Foli 89, 94, 95 i 103)

-Tendinopatía del supraespinós (Foli 97)

-Mononeuropatia bilateral de nervi cubital a nivell de colze sense pèrdua axonal motora. (Foli 85)."

Como texto alternativo, se propone la sustitución de la primera patología descrita a nivel cervical y lumbar, por la siguiente: " Dolor musculatura paravertebral cervical bilateral sin radiculopatía ni déficit sensitivomotor distal. Claudica deambulación en puntillas."

Como fundamento de dicha modificación el documento obrante al Folio 71 del ramo de prueba de la parte actora (consistente en informe del servicio de Cirur. Ortopédica y Traumatologia-COT, Hospital Moisés Broggi).

Se desestima la modificación solicitada. Pues el Magistrado de instancia ha valorado tanto el documento invocado por la recurrente, como el resto de informes, y en concreto, los que indica en el propio hecho probado, de los que resulta tanto la existencia de la hernia discal L5-S1, como que el actor se haya pendiente de artrodesis; valoración que se haya razonada en el Fundamento de Derecho Tercero. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia, dentro de sus facultades la valoración del acervo probatorio, aplicando criterios de la sana crítica ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), prevaliendo la misma por su mayor objetividad e imparcialidad.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de suplicación, se dirige a la censura jurídico-sustantiva, amparado en el apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción del artículo 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, en la redacción vigente según Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, del citado texto.

La parte recurrente se limita a transcribir el artículo 194 cuando describe la incapacidad permanente total, y a señalar que ello evidencia la correcta valoración de la Sub-Dirección Genral d'Avaluacions Mèdiques (SGAM)."

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que la parte recurrente no efectúa en el mismo ningún razonamiento, por lo que debe estarse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia.

QUINTO.- Para resolver el recurso en los términos planteados ha de tenerse presente la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

En cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- En el supuesto que se enjuicia, hemos de partir del inalterado relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, al no haberse estimado la revisión fáctica, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

Del mismo resulta que el actor, cuya profesión habitual es la de venta de vehículos/restauración de automóviles, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, presenta las siguientes patologías:

"-Cervicàlgia amb limitació de la mobilitat cervical. Lumbociatàlgia esquerra per discopatia degenerativa lumbar y hernia discal L5-S1 tractat amb infiltracions de facetes per clínica del dolor sense milloria. Pendent d'artròdesi.

-Tendinopatía del supraespinós.

-Mononeuropatia bilateral de nervi cubital a nivell de colze sense pèrdua axonal motora."

Con base en el cuadro patológico descrito, el Magistrado de instancia concluye que el actor es tributario de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, argumentando: "Les patologies del raquis cervical i, fonamentalment, lumbar, produeixen àlgies que han estat tractades de forma infructuosa a clínica del dolor. Ambdues provoquen dolor intens, segons consta en informe de 17/06/22 (foli 105). I si bé existeixen informes contradictoris en quant a l'existéncia d'afectació radicular, el fet que després de diversos anys el demandant hagi sigut tractat a clínica del dolor sense èxit de la patologia lumbar i estigui pendent d'artrodesi a L5-S1 permeten deduir que la clínica àlgica continua essent severa tot i haver esgotat el termini màxim de duraeda de la incapacidtar temporal. Tenint en compte que la professió centa/repració de vehicles exigeix un component elevat de bidepedestació i esforços físics, s'ha de concluiré que el demandant està incapacitat per a dur-la a terme.

Coadjuvaria al resultat esmentat la patologia que afecta a l'espatlla y que també ha sigut tractada amb infiltracions."

Conclusión y argumentos que son compartidos por esta Sala, teniendo en cuenta las patologías que presenta el actor, sobre todo, a nivel de la columna lumbar; sin que la parte recurrente por otra parte, haya combatido dichos argumentos. En consecuencia, ha de desestimarse este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,