Sentencia Social 6889/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3647/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, desestima la demanda interpuesta por la empresa FEDERAL MOGUL FRICTION PRODUCTS BARCELONA S.L., dirigida contra INSS, TGSS y Sonsoles, viuda de Domingo, y confirma la resolución del INSS de 20.11.2018, confirmada, a su vez, por la dictada el 30.4.2019, en la que la entidad acuerda imponer a la referida empresa un recargo del 50% sobre todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional contraída por el indicado señor Domingo mientras estuvo prestando servicios para JURID IBÉRICA S.A., que posteriormente pasó a ser HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA S.A, actualmente denominada FEDERAL MOGUL FRICTION PRODUCTS BARCELONA S.L.

Además, la sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la indicada señora Sonsoles, acumulada a la anterior, y acuerda declarar el derecho de dicha señora a percibir el recargo de prestaciones con efectos desde el 1.4.2015.

Frente a la sentencia de instancia, la empresa interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de su demanda. Articula el recurso con arreglo a tres motivos de revisión fáctica, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, y dos motivos de censura jurídica, formulados al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso es impugnado por la señora Domingo, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Antes de proceder al examen de los motivos del recurso, consideramos necesario advertir de que, con anterioridad al proceso que nos ocupa, han tenido lugar dos antecedentes judiciales relevantes:

1) Esta Sala, en sentencia dictada el 12.9.2017 (RS 2911/2017), acordó estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Barcelona el 23.12.2016 (autos 511/2015) y declaró que la pensión de viudedad reconocida en favor de la señora Sonsoles a causa del fallecimiento de su esposo derivaba de enfermedad profesional contraída mientras estuvo prestando servicios para la empresa aquí recurrente. Contra dicha sentencia de la Sala, se interpuso recurso de casación para unificación de doctrina, que no fue admitido a trámite ( auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 5.6.2018 -RCUD 4392/2017-), por lo que aquella sentencia adquirió firmeza (la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 obra a los folios 299 a 301 de los presentes autos; la sentencia de esta Sala y el auto del Tribunal Supremo obran en las páginas 29 a 36 del ramo de pruebas de la señora Sonsoles).

2) El Juzgado de lo Social número 7 de los de Barcelona, en sentencia dictada el 10.2.2019 (autos 379/2017), aclarada por auto de 18.3.2019, acordó condenar a la empresa aquí recurrente a abonar a la señora Sonsoles, sus hijos y su nieto, una serie de cantidades en concepto de responsabilidad civil derivada del fallecimiento del señor Domingo. Dicha sentencia fue parcialmente confirmada por la dictada por esta Sala el 12.11.2019 (RS 3994/2019), la cual, estimando parcialmente el recurso de la empresa y desestimando el de los perjudicados, acordó rebajar en 2.000 euros la cantidad objeto de condena, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia. Dicha sentencia de la Sala no fue recurrida, por lo que alcanzó firmeza (ambas sentencias obran en las páginas 2 a 27 del ramo de pruebas de la señora Sonsoles y el dato relativo a la firmeza de la de la Sala se extrae de la base de datos de dicho órgano judicial).

TERCERO.- Debemos examinar, en primer lugar, los tres motivos de revisión fáctica formulados por la recurrente.

Cada uno de dichos motivos debe ser examinado individualmente. Sin embargo, con carácter previo y común a todos ellos, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

CUARTO.- En el primer motivo de revisión fáctica, la recurrente solicita adición de un nuevo hecho probado, que sería el primero bis, con el siguiente texto:

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La recurrente fundamenta dicha redacción en el documento 6.1 de su ramo de pruebas, consistente en el informe ICB-624.93 (páginas 272 a 291 de dicho ramo), emitido por el Centre de Seguretat i Higiene de Barcelona y que, según dice, prueba las circunstancias contenidas en el texto que propone incorporar al relato fáctico.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que el texto que propone la recurrente no se ajusta a los requisitos exigidos para la estimación de los motivos de revisión fáctica, además de contradecir el acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y la sentencia dictada en materia de responsabilidad civil.

La doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior de la presente sentencia impide el acogimiento del presente motivo por su irrelevancia en relación con los pronunciamientos del fallo de la sentencia, dado que el informe invocado data de 28.5.1993 y se elabora con base en las visitas realizadas los días 2.2.1993 y 16.2.1993, época en la que el señor Domingo ya no trabajaba para la recurrente, pues estuvo prestando servicios en la misma hasta el 30.9.1990, según consta en el informe emitido por la ITSS el 13.9.2018, aportado por la recurrida como documento 6 de su ramo de pruebas y que la sentencia de instancia da por íntegramente reproducido en el hecho probado quinto, asumiendo su contenido en la fundamentación jurídica. En consecuencia, el informe no refleja las condiciones de trabajo existentes en el periodo durante el cual el señor Domingo estuvo prestando servicios para la recurrente.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.- En el segundo motivo de revisión fáctica, la recurrente solicita adición de un nuevo hecho probado, que sería el primero ter, con el siguiente texto:

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La recurrente fundamenta dicha redacción en los controles de medición ambiental contenidos en los bloques documentales 3.1 a 3.10 de su ramo de pruebas (páginas 19 a 217 de dicho ramo).

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo con base, sustancialmente, en las mismas alegaciones formuladas frente al motivo anterior.

La propia formulación del motivo impide su acogimiento en virtud de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, en primer lugar, porque la redacción que propone la recurrente es claramente valorativa y predeterminante del fallo de la sentencia. En segundo lugar, porque la recurrente, lejos de citar un documento o pericia concretos que evidencien error de la magistrada de instancia al valorar las pruebas, en los términos exigidos por la indicada doctrina para que pueda prosperar la revisión fáctica, pretende que la Sala realice una nueva valoración general de la prueba, proceder vedado en este recurso extraordinario, que no abre una segunda instancia jurisdiccional y en el que la Sala está vinculada por la valoración probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia, a excepción de los concretos supuestos de error ya aludidos.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

SEXTO.- En el tercer motivo de revisión fáctica, la recurrente solicita adición de un nuevo hecho probado, que sería el primero cuáter, con el siguiente texto:

<>

La recurrente fundamenta dicha redacción en los bloques documentales 5.2 a 5.5 de su ramo de pruebas (páginas 266 a 271 de dicho ramo).

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo con base, sustancialmente, en las mismas alegaciones formuladas frente a los motivos anteriores.

La doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia impide igualmente el acogimiento del presente motivo, dado que el texto que propone la recurrente es fruto de su propia valoración médica de los reconocimientos y análisis que figuran en los documentos invocados, por lo que no justifica la existencia de error de la magistrada de instancia, en los términos indicados en dicha doctrina para que pueda prosperar la revisión, aparte de que el documento 5.5 es un diploma y no contiene los resultados de ninguna analítica.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Debemos examinar ahora el primero de los dos motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia (cuarto motivo en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe el artículo 164 LGSS, conforme a la doctrina judicial y jurisprudencia que lo interpreta.

En este motivo, la recurrente, tras exponer la doctrina sobre los presupuestos jurídicos del recargo de prestaciones regulado en el artículo 164 LGSS, sostiene, partiendo de la estimación de los motivos de revisión fáctica, que no ha incumplido ninguna norma en materia de prevención de riesgos, por lo que el recargo debe ser revocado. En este sentido, alega, en síntesis, que, por lo hace al periodo anterior a 1984, no había ninguna norma específica en relación con los riesgos derivados del amianto, citando, al respecto, una serie de normas que considera que no le eran aplicables. En cuanto al periodo posterior a 1984, dice que no le eran aplicables las normas que cita la sentencia de instancia. Además, alega que estuvo de alta en el RERA (Registro de Empresas con Riesgo de Amianto) desde 1985 hasta 1999, contaba con organización preventiva adecuada, impartía la formación pertinente, suministraba los equipos de protección individual adecuados, realizaba mediciones periódicas del nivel de amianto en los puestos de trabajo ocupados por el señor Domingo, su personal estaba debidamente formado, sometió al trabajador a los oportunos controles médicos y le entregó dos juegos de prendas de trabajo. También alega que las instalaciones contaban con dos vestuarios con taquillas separadas por duchas, control de residuos y señalización adecuada. Finalmente, señala que los valores de exposición nunca fueron superiores a los permitidos, a tenor de las inspecciones realizadas por la Administración.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo reiterando las alegaciones referidas a la sentencia dictada en materia de responsabilidad civil y analizando ampliamente una serie de documentos.

OCTAVO.- La resolución del presente motivo del recurso exige empezar recordando que el artículo 164 LGSS regula el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional en los siguientes términos:

<<1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.>>

Dicho precepto y su antecedente normativo ( artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) han dado lugar a una copiosa doctrina jurisprudencial, aplicada por innumerables sentencias de esta Sala, entre las que puede citarse la de 24.2.2020 (RS 5841/2019), que sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre los presupuestos jurídicos del recargo en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo):

< [se refiere al artículo 164 LGSS] existe una abundante doctrina jurisprudencial, que ha destacado el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo y ha venido mantenido que la imposición del mismo exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.>>

(...)

Expuesta la doctrina general sobre los presupuestos jurídicos del recargo de prestaciones, debemos referirnos ahora al proceso relativo a la responsabilidad civil tramitado con anterioridad al que nos ocupa, dado que la identidad entre los presupuestos jurídicos de la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional y los del recargo de prestaciones da lugar a que la cosa juzgada derivada de las sentencias dictadas en materia de responsabilidad civil vincule en el proceso posterior de recargo y viceversa, siempre que ambos procesos versen sobre el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional y la responsabilidad de la empresa respecto de estos. Todo ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 222.4 LEC. Es muestra de dicha doctrina jurisprudencial, la STS -Sala 4ª- 15.12.2017 (RCUD 4025/2016), que, en su fundamento jurídico tercero, apartado 3, la resume en los siguientes términos:

<<3.- La doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren "elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos", como advierte la sentencia de contraste, "pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas. En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad".

La anterior doctrina es recordada en nuestra sentencia de 22 de junio de 2015 [rcud 853/2014 ], anteriormente citada, en la que, en sentido inverso, se reitera el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que "para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es [necesario] que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial, la circunstancia de que la referida sentencia del TSJ Cataluña hubiese entendido que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración -firme, repetimos- por fuerza no debiera haber sido desconocida por el TSJ Castilla/La Mancha, como tampoco puede serlo ahora por esta Sala, en ineludible aplicación del art. 224.1 LECiv , determinando que haya de resolverse en el sentido pretendido por el recurso, esto es, el dejar sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto, al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso".

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala, de 13 de abril de 2016 [rcud 3043/2013 ], casa la sentencia recurrida, en la que se había rechazado la existencia de responsabilidad civil imputable a la empresa demandada, al considerar que dicha resolución judicial debió aplicar al que resuelve el efecto de cosa juzgada entre lo declarado y devenido firme en un proceso de recargo en las prestaciones por ausencia de medidas de seguridad, diciendo que "El punto de partida de dichos efectos ha de ser necesariamente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sentencias como la 77/1983 , 192/2009 , 139/2009 o 16/2008 , en todas las que el principio de tutela judicial efectiva establecido en el art 24.1 CE es el punto de partida, o lo que es lo mismo, la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas resoluciones judiciales, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho".>>

Por otra parte, debemos señalar que dicha doctrina jurisprudencial ha sido aplicada por nuestra Sala en reiteradas sentencias, entre las que podemos citar las de 11.7.2022 (RS 7273/2021), 21.7.2022 (RS 130/2022), 16.12.2022 (RS 4745/2022) y 15.2.2023 (RS 5549/2022).

NOVENO.- A la hora de aplicar dicha doctrina al presente motivo del recurso, debemos tener en cuenta que, como hemos indicado en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, el Juzgado de lo Social número 7 de los de Barcelona dictó sentencia el 10.2.2019 (autos 379/2017), aclarada por auto posterior, en la que declaró la responsabilidad civil de la aquí recurrente respecto de la enfermedad profesional contraída por el señor Domingo, declaración que fue confirmada por la sentencia de esta Sala de 12.11.2019 (RS 3994/2019), que únicamente rebajó la cuantía de una de las indemnizaciones. Las razones por las que la Sala estima que la aquí recurrente es responsable de la enfermedad profesional se contienen en el fundamento jurídico tercero, donde se examina el primer motivo de censura jurídica del recurso de suplicación formulado por la aquí recurrente, en el que dicha parte denuncia infracción de los artículos 1101 y 1902 CC en relación con el artículo 164 LGSS. En respuesta al mismo, la sentencia dice:

<

El motivo debe desestimarse. En efecto, pues aun cuando la recurrente aduzca la inexistencia de un comportamiento negligente o culpable en la producción del efecto dañoso en el causante, desde la perspectiva de lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 8300), el sistema de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo es el que sigue: " a) responsabilidad objetiva, con la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público; b) concurriendo un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, la existencia de un recargo de aquellas prestaciones, ex artículo 123 LGSS ; c) como cierre del sistema, responsabilidad civil de naturaleza contractual ( artículo 1101 CC o extracontractual ( artículo 1902 CC ), por concurrir culpa o negligencia empresarial. Con lo que -resumiendo- puede distinguirse entre la responsabilidad típica laboral, que no requiere culpa y tiene causa de imputación en la relación de trabajo; la prestacional por infracción de medida de seguridad; y la genuina civil, que exige culpa en el agente y trae causa en la producción ilícita del daño...".

Es así pues, que en el caso de autos en la actuación empresarial hubo actuación culposa que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual por causa de enfermedad profesional -asbestosis pleuro- pulmonar- del trabajador Domingo en fecha 07.09.90, y posterior fallecimiento por dicha causa el 05.03.15, por cuanto:

El carcinoma de pulmón por inhalación de polvos de amianto estaba previsto como enfermedad profesional (sistemática) en el epígrafe f).2 del Anexo al RD 1995/1978, de 12 de mayo.

b) El artículo 19.1 ET (BOE de 14 de marzo de 1980 ), que entró en vigor el 15 de marzo de 1980 ( Disposición Final 9ª), ya establecía el derecho del trabajador en la prestación de sus servicios a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, y el Reglamento de Actividades Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas (aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre ya aludía en su Anexo, apartado de polvo industrial en suspensión, al amianto (asbesto), 175 millones de partículas por metro cúbico de aire, y según los Informes del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball (CSCST) y del Institut Nacional de Seguretat e Higiene en el Treball (INSHT), desde 1982 a 1984 se superaron los límites máximos de exposición.

c) La Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden de 9 de marzo de 1971, establecía en lo que aquí interesa: a) La obligación general del empresario de adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa (artículo 7º.2): b) las emanaciones de polvo, fibras, humos, gases, vapores o neblinas, desprendidas en los locales de trabajo, serán extraídos en lo posible, en su lugar de origen, evitando su difusión por la atmósfera (artículo 30.2); c) en los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el procedimiento productivo lo permita (artículo 32.2); d) Los operarios o encargados de limpieza de los locales o elementos de la instalación que ofrezcan peligro para su salud al realizarla, irán provistos de equipo protector adecuado (artículo 32.6); e) en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel (artículo 136, párrafo primero). f) Los trabajadores expuestos a sustancias tóxicas irritantes o infecciosas estarán provistos de ropas de trabajo y elementos de protección personal adecuados, siguiéndose las siguientes prescripciones respecto de tales equipos: -Serán de uso obligatorio, dictándose normas concretas y claras sobre forma y tiempo de utilización. -Se quitarán en todo caso antes de las comidas y al abandonar el local en que sea preceptivo su uso. -Se conservarán en buen estado de conservación y se limpiarán y esterilizarán al menos con periodicidad semanal o con mayor frecuencia si fuere necesario (artículo 138.6.a), b) y c); g) los trabajadores serán informados verbalmente y por medio de instrucciones escritas de los riesgos inherentes a su actividad, medidas a tomar para su propia protección y medios previstos para su defensa.

Con referencia a estos apartados, los informes antes citados indicaban: falta de extracción localizada en las máquinas en las que se trabajaba con amianto, el amianto no estaba herméticamente cerrado en recipientes, falta de formación e información a los trabajadores, ausencia de evaluación de los riesgos de cada uno de los puestos de trabajo, falta de ropa adecuada para los trabajos con amianto, ropa que además era lavada en su domicilio

d) El artículo 13.4 de la Orden de 31 de octubre de 1984, que aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto, al tratar de los reconocimientos periódicos de los trabajadores señala que "todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos". En el caso de autos se daba la ausencia de una adecuada evaluación por el servicio médico especializado en neumología y, en consecuencia, una falta de vigilancia de la salud de los trabajadores afectados por el amianto

Como quiera que el trabajador fallecido prestó servicios para las empresas que constan en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, de las que es sucesora la demandada recurrente, desde el año 1970 a 01.09.83 y, posteriormente, desde el 20.09.83 a 30.09.90, período en el que estuvo expuesto de forma cotidiana al amianto al trabajar en la zona de mecanizado, en tareas de corte, raspado y normalizado de frenos, y que por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 7 de septiembre de 1990, fue declarado en situación de incapacitado permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, por presentar "asbestosis pleuro-pulmonar", falleciendo, a consecuencia de tal dolencia, el día 5 de marzo de 2.015, entendemos con la sentencia de instancia, que dicho resultado tuvo lugar a consecuencia del trabajo prestado en el contexto de una conducta culposa de la empresa en razón a cuanto se ha expuesto.

La empresa (las empresas anteriores), con las carencias e incumplimientos indicados incurrió en la omisión de aquella diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondía a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, tal y como indica el párrafo primero del artículo 1.104 CC , en relación con los artículos 4.2.d ) y 19 ET , dando lugar por ello al desarrollo de la enfermedad profesional, dándose en este supuesto como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1997 (RJ 1997, 6853) (a sensu contrario) una conducta o acto por parte de la empresa que aumentó el riesgo propio del trabajo desempeñado, haciéndose de aplicación los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil

Lo expuesto determina la desestimación de este primer motivo de censura jurídica del recurso interpuesto por la empresa HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA, S.A.>>

Como puede verse, la indicada sentencia, en respuesta a un motivo de suplicación en el que la recurrente, básicamente, formula las mismas alegaciones que en el que nos ocupa, desgrana todos los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en que ha incurrido la misma y que son causa de la enfermedad profesional contraída por el señor Domingo, pronunciamiento que vincula en el presente proceso de impugnación del recargo de prestaciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 222.4 LEC y doctrina jurisprudencial expuesta más arriba, debiéndose señalar que, en cualquier caso, desestimados los motivos de revisión fáctica del presente recurso, los incumplimientos que indica el informe de la ITSS de 13.9.2018 (hecho probado quinto de la sentencia aquí recurrida) llevan a la misma conclusión, esto es, la existencia de infracciones en materia de prevención de riesgos que son causa de la enfermedad profesional del señor Domingo, que acabó ocasionando su fallecimiento.

Finalmente, hay que tener en cuenta que los incumplimientos de la recurrente en la materia que nos ocupa han sido ya establecidos en las sentencias de esta Sala de 20.1.2015 (RS 6499/2014), 23.3.2015 (RS 377/2015), 29.5.2015 (RS 2294/2015), 25.6.2015 (RS 2211/2015), 23.3.2021 (RS 4243/2020) y 7.10.2022 (RS 1797/2022), entre otras, dictadas en procesos de recargo de prestaciones referidos a la recurrente y a cuyos razonamientos nos remitimos.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

DÉCIMO.- Debemos examinar ahora el segundo y último de los dos motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia (quinto motivo en el orden general del escrito de interposición del recurso), en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe el artículo 164 LGSS, conforme a la doctrina judicial y jurisprudencia que lo interpreta, si bien en referencia al porcentaje de recargo aplicable.

En el presente motivo, la recurrente, tras reproducir innecesariamente la doctrina sobre los presupuestos jurídicos del recargo de prestaciones, que en este motivo ya no se pueden discutir, alega, en síntesis, que no está justificada la imposición del porcentaje máximo del 50%, dado que no constan circunstancias de agravación y ninguna de las Administraciones Públicas actuantes ha levantado acta de infracción contra ella. Por ello, considera que el recargo debe fijarse en su porcentaje mínimo, esto es, el 30%.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del presente motivo remitiéndose a las razones expuestas en los anteriores apartados del indicado escrito de impugnación.

UNDÉCIMO.- El examen del presente motivo del recurso obliga a tener en cuenta, de entrada, que la jurisprudencia ha venido estableciendo que, en materia de graduación del porcentaje de recargo, esto es, entre el mínimo del 30% y el máximo del 50% que prevé el artículo 164 LGSS, se confiere al juez de instancia un amplio margen de apreciación, si bien revisable en fase de recurso. En este sentido, la conocida STS -Sala 4ª- 19.1.1996 (RCUD 536/1995) dice (fundamento jurídico segundo):

< art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.>>

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, esta Sala, a la hora de fijar los criterios que deben servir para graduar el recargo, ha acudido a los que figuran en el artículo 39.3 LISOS para graduar las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales (véanse, por ejemplo, sentencias de 26.7.2013 -RS 65/2013-, referida a la recurrente de autos, y 19.6.2014 - RS 2294/2014-), pero rehuyendo implícitamente cualquier automatismo entre el escalado de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) y el porcentaje de recargo. En este último sentido, pueden citarse las sentencias de 25.7.2013 (RS 4607/2012), 24.2.2014 (RS 5857/2013) y 29.4.2014 (RS 239/2014), que gradúan el recargo sin automatismo alguno y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.

Por otra parte, respecto de la hoy recurrente, algunas de las sentencias citadas en el fundamento jurídico anterior han considerado procedente el porcentaje del 50% ( sentencias de 20.1.2015, 25.6.2015, 23.3.2021 y 7.10.2022), otras lo han establecido en el 40% (sentencias de 23.3.2015 y 29.5.2015) y la citada sentencia de 26.7.2013 lo establece en el 30%, atendiendo, siempre, a las circunstancias del caso concreto.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia considera que es procedente mantener el porcentaje del 50% propuesto por la ITSS e impuesto por el INSS en atención, básicamente, a la gravedad de los daños producidos en la persona del trabajador, razón que compartimos y a la que debemos añadir los numerosos incumplimientos que detecta el informe de la ITSS y el tiempo de exposición, teniendo en cuenta los periodos de prestación de servicios (28.10.1970 a 1.9.1983 y 20.9.1983 a 30.9.1990). Por otra parte, la única razón concreta que esgrime la recurrente, que es la inexistencia de actas de infracción o sanción de algún tipo, es intrascendente en este caso, dada la antigüedad de la que datan las supuestas infracciones.

Por todo ello, la sentencia, al mantener el porcentaje del 50% impuesto por el INSS, no ha cometido las infracciones legales que le imputa la recurrente.

Lo expuesto comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

DUODÉCIMO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 204 LRJS, apartados 1 y 4).

DECIMOTERCERO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la imposición de las costas del mismo a la recurrente, dado que no goza del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas comprenden los honorarios del abogado de la señora Sonsoles, que ha impugnado el recurso, y su importe se establece en la cantidad de 600 euros. Todo ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS.

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,