Sentencia Social 4161/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 568/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 20 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 11-10-2022, (aclarada por auto de 28-11-2022), en Autos 954/2021, seguidos a instancia de D. Humberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que tras alegar sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revocación de la sentencia de instancia, y que se declare al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con los efectos legales inherente a dicha declaración.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicitala modificación del Hecho Probado 5º, cuya redacción es la siguiente: " El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: IAM tratado con un stent con FE conservada, actualmente estable y asintomático, SAOS controlado por CPAP, discopatía degenerativa lumbar intervenida este año 2022, no consta afectación radicular; trastorno adaptativo. Sin limitación funcional actualmente."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: IAM tratado con un stent, actualmente estable y asintomático, con FE moderado-grave conservada al 52%. Hipoactividad septal por Bloqueo de la rama izquierda del haz de HISS (BEIHH). Hipertensión Arterial (HTA). SAOS moderado bien controlado por CPAP. Listesis L4L5 con estenosis de foraminal derecho. Estenosis del canal segmentario L4L5 intervenida recientemente en Agosto del 2022 con buena evolución en el Post Operatorio, tolera sedestación y deambulación. Trastorno depresivo mayor episodio único en remisión parcial. Trastorno de Ansiedad Generalizada."

Como fundamento de dicha adición, se cita la documental siguiente:

-En cuanto al FE moderada-grave conservada al 52%, el informe de Cardiología del Hospital Parc Taulí de Sabadell de fecha 20-7-2022 y el informe del Servei de Diagnòstic per la Imatge de 16-2-2022, aportados como los documentos nº 19 y 20 de su ramo de prueba, Folios 79 y 80 de las actuaciones.

-En cuanto a la hipoactividad septal por bloqueo de la rama izquierda del haz de HISS BRIHH), hipertensión arterial, los documentos 19 y 20 de su ramo de prueba, Folios 79 y 80 de las actuaciones.

-En cuanto al SAOS moderado, el dictamen de control de incapacidad temporal post prórroga 12 meses de fecha 22-1-2021, obrante el Folio 32 de las actuaciones.

-En cuanto a la listesis L4L5 con estenosis de foraminal derecho. Estenosis del canal segmentario L4L5 intervenida recientemente en Agosto del 2022 con buena evolución en el Post Operatorio, tolera sedestación y deambulación, el informe del alta de hospitalización de 28-8-2022, aportado como documento nº 21, obrante a los Folios 82 a 85 de los autos.

-En cuanto al trastorno depresivo mayor, episodio único en remisión parcial, y trastorno de ansiedad generalizada, el informe de salud mental de fecha 18-7-2021, aportado como documento nº 18, obrante a los Folios 76 a 79 de las actuaciones.

Ha de estimarse parcialmente la modificación solicitada. Se estima respecto a la grado moderado del SAOS, la patología referida a la columna lumbar, y a las patologías psíquicas, y la hipertensión arterial, pues las mismas resultan de forma clara e incontestable de los informes invocados; no se accede respecto a la patología cardiaca, pues respecto a la Fracción de Eyección, en los informes invocados no se señala que tenga un carácter moderado-severo, respecto al porcentaje de la misma, existen dictámenes contradictorios; no evidenciándose de forma clara y palmaria el error en la valoración de la Juzgadora.

En consecuencia, el Hecho Probado 5º queda redactado en los siguientes términos: " El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: IAM tratado con un stent con FE conservada, actualmente estable y asintomático. Hipertensión Arterial. SAOS moderado controlado por CPAP. Listesis L4L5 con estenosis de foraminal derecho. Estenosis del canal segmentario L4L5 intervenida en Agosto del 2022 con buena evolución en el Post Operatorio, tolera sedestación y deambulación, no consta afectación radicular. Trastorno depresivo mayor episodio único en remisión parcial. Trastorno de Ansiedad Generalizada."

2.- Solicita la adición de un Hecho Probado 7º, con la siguiente redacción: " El actor inició proceso de Incapacidad Temporal en fecha 04.04.2019 siendo dado de alta en fecha 03.08.2021, posteriormente y sin que transcurriera el plazo de 180 días, fue nuevamente situado en proceso de Incapacidad Temporal en fecha 23.9.2021, siendo dado del ata el 15.10.2021 y nuevamente fue situado en incapacidad temporal en fecha 28.10.2021 hasta la actualidad."

Como fundamento de dicha adición se cita el documento nº 2 del ramo de prueba del Instituto Nacional de la Seguridad Social, obrante al Folio 95 de las actuaciones.

Se estima la adición; pues los procesos de incapacidad temporal que se pretenden introducir constan en el documento aportado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo relevante para un más completo relato fáctico, si bien se excluye la expresión "sin que transcurriera el plazo de 180 días", al tratarse de una consideración o conclusión de la parte.

En consecuencia, se adiciona un Hecho Probado 7º, con la siguiente redacción: " El actor inició proceso de Incapacidad Temporal en fecha 04.04.2019 siendo dado de alta en fecha 03.08.2021, fue nuevamente situado en proceso de Incapacidad Temporal en fecha 23.9.2021, siendo dado del ata el 15.10.2021 y nuevamente fue situado en incapacidad temporal en fecha 28.10.2021 hasta la actualidad."

CUARTO.- El segundo motivo del recurso va dirigido a la censura jurídico-sustantiva, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; se denuncia la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, sobre la calificación de incapacidad permanente total, en relación al artículo 174.1 de la misma Ley.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que a efectos de determina la incapacidad peramente, las patologías que presenta el actor han de valorarse en su conjunto, y no de forma individual, y valoradas las mismas se ha de concluir que el actor se halla en situación de incapacidad permanente total, teniendo en cuenta que su profesión habitual de instalador de máquinas de juego, exige la realización de esfuerzos físicos, bipedestación continuada, tanto estática como dinámica, así como posturas dinámicas y estáticas a nivel de toda la columna vertebral; y las patologías cardio-respiratorias, junto a las existentes a nivel osteoarticular, le producen limitación para la realización de esfuerzos moderados. Manifiesta la parte recurrente su disconformidad con la argumentación y la valoración que la Magistrada de instancia hace de cada una de las patologías, señalando que tanto la patología cardiaca, la osteoarticular a nivel lumbar, y la patología psiquiátrica son de mayor gravedad a la indicada por la Magistrada de instancia.

En segundo lugar, alega la recurrente que se ha infringido el artículo 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social, por inaplicación, cuando establece que "el derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica." Argumenta, en síntesis, que entiende dicho precepto infringido, pues habiéndose superado el plazo máximo de 545 días, el actor ha seguido en situación de incapacidad temporal, por lo que evidencia que realmente debió ser declarado en situación de incapacidad permanente total.

QUINTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido, con la modificación y adición estimadas en el motivo de revisión fáctica. Del mismo resulta que el actor, cuya profesión habitual, es la de instalador de máquinas de juego de azar, presenta las siguientes patologías: " IAM tratado con un stent con FE conservada, actualmente estable y asintomático. Hipertensión Arterial. SAOS moderado controlado por CPAP. Listesis L4L5 con estenosis de foraminal derecho. Estenosis del canal segmentario L4L5 intervenida en Agosto del 2022 con buena evolución en el Post Operatorio, tolera sedestación y deambulación, no consta afectación radicular. Trastorno depresivo mayor episodio único en remisión parcial. Trastorno de Ansiedad Generalizada."

Del cuadro descrito, tal y como ha concluido la Magistrada de instancia, no se objetivan limitaciones funcionales físicas ni psíquicas, que impliquen la imposibilidad del actor del desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Y ello teniendo en cuenta, que respecto a la patología cardíaca, el actor tiene una Fracción de Eyección conservada, hallándose estable y asintomático; el SAOS es moderado, y se haya controlado, y la patología lumbar, ha sido intervenido, con buena evolución, sin que se describan secuelas ni afectación funcional; y la patología psiquiátrica, se trata de un trastorno depresivo mayor, episodio único, en remisión parcial, por tanto no tiene carácter crónico, y tampoco está calificado como grave, ni se constata afectación en el curso del pensamiento, ni en la concentración o memoria.

Finalmente, debe señalarse que, no se apreciar la infracción del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social regula la extinción del derecho al subsidio en la incapacidad temporal, y ninguna relación tiene a efectos de determinar la incapacidad permanente; el hecho de que el actor pueda tener procesos de incapacidad temporal, cuando presente sintomatología aguda de sus patologías, no implica que cumpla criterios para el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Por todo lo expuesto, se ha de desestimar este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

SÉPTIMO.- En virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,