Sentencia Social 508/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4772/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 28-10-2021 por el Juzgado de lo Social Nº 13 de Barcelona en los Autos 536/2019 seguidos a instancia de D. Segundo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente no laboral.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, alegando como motivos amparados en el artículo 193.b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 68.962,08 euros equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para determinar la prestación por incapacidad temporal, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

Las entidades demandadas no han presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

A) Se solicita la modificación del Hecho Probado I, cuya redacción es la siguiente: "D Segundo, nacido el NUM001/1966 con nº NUM000, afiliado la seguridad social con nº NUM002, de profesión habitual ELECTRICISTA SUMINISTROS AGRÍCOLAS presta servicios bajo la dependencia de la entidad FESTO AUTOMATION SA.

En fecha 07/05/2017 sufrió accidente de tráfico con el diagnóstico de politraumatismo; inestabilidad de tobillo y erosión en cuero cabelludo.

(Hechos que resultan de los admitidos por las partes y de los folios 25 al 58 de las actuaciones)."

Se propone el siguiente texto alternativo: " D Segundo, nacido el NUM001/1966 con nº NUM000, afiliado la seguridad social con nº NUM002, de profesión habitual ELECTRICISTA SUMINISTROS AGRÍCOLAS presta servicios bajo la dependencia de la entidad FESTO AUTOMATION SA.

En fecha 07/05/2017 sufrió accidente de tráfico con el diagnóstico de politraumatismo; inestabilidad de tobillo y erosión en cuero cabelludo.

(Hechos que resultan de los admitidos por las partes y de los folios 25 al 58 de las actuaciones).

La categoría profesional del actor es la de OPERARIO DE PRODUCCIÓN (Grupo Profesional 5), siendo el objetivo de su puesto de trabajo la realización de montajes neumáticos, mecánicos y eléctricos.

Son funciones inherentes al puesto de trabajo y tareas propias de la profesión habitual del actor, las siguientes:

1.-Tareas en las instalaciones de la empresa:

Realización de montajes de los sistemas electroneumáticos y/o hidráulicos. Básicamente ensamblaje de diversos elementos y/o artículos de acuerdo con las indicaciones de los planos de construcción. Posteriormente se procede a realizar la comprobación de su correcto funcionamiento. Estas comprobaciones se realizan en bandos de trabajo o carros previamente preparados.

Otras tareas: Los operarios del puesto también pueden llevar a cabo formaciones, demostraciones de elementos, puestas en marcha (el equipo ya está previamente montado). Para llevarlas a cabo pueden preparar equipos para cursos, montaje de prototipos de máquinas....

2.-Tareas en las instalaciones de los clientes:

Puntualmente pueden realizarse tareas de reparación/modificación/ajuste en los sistemas instalados en casa del cliente.

Para la realización de dichas tareas se utilizan herramientas manuales: destornilladores, llaves fijas, llaves inglesas, allen, mazo, tester, soldador de estaño y herramientas eléctricas; sierra de disco de mesa, lijadora de banda, grabadora de placas, y apilador (para mover piezas voluminosas-manipuladores).

La profesión del actor comporta la manipulación de cargas de manera habitual (70 Kg. aproximadamente).

Son requerimientos psicofísicos de la profesión habitual del actor la manipulación de pesos variables (maletas de muestras, componentes, portátiles...), así como la adopción de posturas diversas, que precisa de bipedestación y deambulación continuadas. Estas situaciones son siempre de carácter habitual."

Como fundamento de la modificación cita la prueba documental obrante a los folios 79, 81, 134, 135 y 136 de las actuaciones.

Ha de estimarse esta modificación fáctica parcialmente. Puesto que los términos que pretende introducir, resulta de forma clara del profesiograma emitido por la empresa para la que presta servicios el actor, y donde se describe el puesto de trabajo ocupado por el mismo, por lo que se estima la modificación pretendida, pero puntualizando que la manipulación de cargas y los requerimientos psicofísicos se refieren al puesto de trabajo y no a la profesión habitual del actor, como pretende introducir la parte recurrente.

En consecuencia, el Hecho Probado I queda redactado en los siguientes términos: "D Segundo, nacido el NUM001/1966 con nº NUM000, afiliado la seguridad social con nº NUM002, de profesión habitual ELECTRICISTA SUMINISTROS AGRÍCOLAS presta servicios bajo la dependencia de la entidad FESTO AUTOMATION SA.

En fecha 07/05/2017 sufrió accidente de tráfico con el diagnóstico de politraumatismo; inestabilidad de tobillo y erosión en cuero cabelludo.

(Hechos que resultan de los admitidos por las partes y de los folios 25 al 58 de las actuaciones).

La categoría profesional del actor es la de OPERARIO DE PRODUCCIÓN (Grupo Profesional 5), siendo el objetivo de su puesto de trabajo la realización de montajes neumáticos, mecánicos y eléctricos.

Son funciones inherentes al puesto de trabajo del actor, las siguientes:

1.-Tareas en las instalaciones de la empresa:

Realización de montajes de los sistemas electroneumáticos y/o hidráulicos. Básicamente ensamblaje de diversos elementos y/o artículos de acuerdo con las indicaciones de los planos de construcción. Posteriormente se procede a realizar la comprobación de su correcto funcionamiento. Estas comprobaciones se realizan en bancos de trabajo o carros previamente preparados.

Otras tareas: Los operarios del puesto también pueden llevar a cabo formaciones, demostraciones de elementos, puestas en marcha (el equipo ya está previamente montado). Para llevarlas a cabo pueden preparar equipos para cursos, montaje de prototipos de máquinas....

2.-Tareas en las instalaciones de los clientes:

Puntualmente pueden realizarse tareas de reparación/modificación/ajuste en los sistemas instalados en casa del cliente.

Para la realización de dichas tareas se utilizan herramientas manuales: destornilladores, llaves fijas, llaves inglesas, allen, mazo, tester, soldador de estaño y herramientas eléctricas; sierra de disco de mesa, lijadora de banda, grabadora de placas, y apilador (para mover piezas voluminosas-manipuladores).

El puesto de trabajo del actor comporta la manipulación de cargas de manera habitual (70 Kg. aproximadamente).

Son requerimientos psicofísicos del puesto de trabajo del actor la manipulación de pesos variables (maletas de muestras, componentes, portátiles...), así como la adopción de posturas diversas, que precisa de bipedestación y deambulación continuadas. Estas situaciones son siempre de carácter habitual."

B) Solicita la modificación del Hecho VI, cuya redacción es la siguiente: " Las dolencias que padece D. Segundo, con nº NUM000, son las siguientes:

-Gonalgia derecha y algia tobillo derecho residual, secuela de politraumatismo el 07/05/2017 (fracturas consolidadas); tendinopatía con leve tenosinovitis de tendones peronales; trabeculación de carácter inflamatorio inespecífico con los retinaculos flexor y peroneal; cambios de señal del espacio interóseo subastragalino; sobrecarga en la base del 5º mt del pie derecho y radios centrales y un varismo no compensado; retropié cavo varo y equino parcial de tobillo pie derecho traumático.

(Hechos que resultan de la admisión de las partes y de los folios 35, 36, 105, 107, 144 y 145 de las actuaciones)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Las dolencias que padece D. Segundo, con nº NUM000, son las siguientes:

1) Cojera deambulatoria

2) Tobillo derecho: Dolor intenso a la palpación, movilización pasiva, activa y a la deambulación. Dolor ligamento lateral externo y a las maniobras de inversión/eversión. Inestabilidad a la marcha por terrenos irregulares, subir y bajar escaleras... Flexión posterior 5º, Flexión dorsal 0º, Inversión y eversión 0º; RM Osteonocrosis de astrágalo.

Deformidad en el pie y alteración de la movilidad y carga del mismo: retropié caro varo y equino parcial postraumático con rigidez y sobrecarga del 1º dedo.

3)Rodilla derecha: Gonalgia intensa a la movilización. Atrofia cuádriceps, Maniobra de cajón anterior + con inestabilidad. Flexión 115º, con imposibilidad de flexión con carga.

RM: Lesión menisco externo, lesión ambos cruzados, lesión ambos ligamentos laterales (reparado el ligmamento lateral externo).

4)Cadera izquierda: Coxalgia deambulatoria. Flexión 95º. Rotación interna 22º.

5)Cervicales: Cervicalgia mecáncia intensa. Rotación izquierda 20º.

6)Hombro derecho/clavícula: Dolor a la movilización activa especialmente en los últimos grados de movimiento. Anteversión 140º. Deformidad clavícula derecha.

7)Cicatrices postquirúrgica múltiples en ambas piernas, cadera derecha, glúteo derecho, y hombro derecho."

Como fundamento de dicha modificación se citan los documentos obrantes a los folios 107 y 107 vuelto (informe podométrico de fecha 28-11-2018), folios 110 vuelto y 111 (informe médico definitivo del Consorcio de Compensación de Seguros, de fecha 11-10-2018), folios 117 a 119 (informe médico del Consorcio de Compensación de Seguros de fecha 30-8-2019), y folios 126 a 133 (informe médico pericial del ramo de la prueba de la parte actora).

No se accede a esta modificación. Pues pretende la parte recurrente una nueva valoración de los informes que se señalan, que ya han sido valorados por el Magistrado de instancia, junto a otros informes, como el dictamen del ICAM de 17-10- 2018, el informe del estudio del tobillo derecho de fecha 7-3-2018 y el informe pericial propuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica, como así ha realizado el Magistrado de instancia en este caso, razonando en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de la sentencia, los motivos por los que da mayor valor probatorio a unos informes sobre otros, y las conclusiones fácticas alcanzadas, sin que en la valoración del Juzgador se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda apreciarse que la misma sea arbitraria, irrazonable o injustificada.

C) Solicita la adición de un Hecho Probado VII, con la siguiente redacción: " En fecha 30 de agosto de 2019, el Dr. Fructuoso, emite Informe Médico del D. Segundo a instancias del Consorcio de Compensación de Seguros, cuya CONSIDERACIÓN CUARTA, reza literalmente:

CUARTA: Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas.

Moderado. A nuestro entender, las secuelas funcionales y álgicas que afectan a la columna cervical, cadera, rodilla y tobillo, le dificultan la marcha y bipedestación prolongadas, así como la adopción de posturas forzadas o mantenidas. Todo ello es incompatible para el desempeño de su actividad laboral como electricista, así como también para la realización de actividades de desarrollo personal que incluyan estos requerimientos."

Como fundamento de esta adición, se propone el documento obrante al folio 119 de las actuaciones.

No se estima la adición solicitada. Pretende la parte recurrente introducir una de las consideraciones de un informe pericial emitido para el Consorcio de Compensación de Seguros, de fecha 30-8-2019, y que se dirige a efectuar la valoración del daño corporación de las consecuencias derivadas del accidente de tráfico sufrido por el actor, estableciendo la puntuación conforme al Baremo Médico de la Ley 35/2015, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios ocasionados a las Personas en Accidentes de Circulación; y donde se tienen en cuenta criterios diferentes a los que se valoran en la incapacidad permanente.

D) Se solicita la adición de un Hecho Probado VIII, con la siguiente redacción: " En fecha 21/7/2018 la Dirección Provincial del INSS de Barcelona, resuelve extinguir la situación de Incapacidad a D. Segundo, DNI nº NUM000, por alta médica que permite su reincorporación laboral, con efectos de 07/08/2018. Las condiciones y circunstancias laborales de dicha reincorporación constan en el certificado emitido en fecha 3 de junio de 2019, por Dª Concepción, DNI NUM004, Directora de Recursos Humanos de la empresa FESTO AUTOMATION, S.A., cuyo tenor literal reza lo siguiente:

"Doña Concepción, con DNI NUM005, en calidad de Director de Recursos Humanos de Festo Automatio, S.A.U., con domicilio social en l'Hospitalet de Llobregat, Avda. Gran Vía, 159.

CERTIFICA:

Que don Segundo, con DNI NUM000, es trabajador de esta empresa desde el 26/08/1991 y presta sus servicios en el centro de trabajo ubicado en l'Hospitalet de Llobregat.

Como consecuencia del accidente no laboral que tuvo el trabajador el pasado 7 de mayo de 2017, estuvo de baja médica hasta el 07 de agosto de 2018.

Debido a las limitaciones funcionales, inestabilidad y dolor por parte del trabajador, se la ha tenido que limitar sus tareas a realizar dentro de la empresa.

Las responsabilidades y tareas que ha tenido que prescindir son:

.Preparación, manipulación de material para cursos de didáctica impartidos en las salas de nuestras instalaciones.

-Manipulación y preparación del envío de material para cursos de didáctica para impartir cursos en fuera de nuestras instalaciones: empresas, colegios...

.Manipulación de elementos pesados (maquinaria, paqueterías, material de didáctica).

Estas tareas de la sección de Didáctica dentro de Festo han tenido que ser realizadas por otro trabajador de Festo.

Lo que hago constar a petición del interesado par que surta los efectos oportunos, en l'Hospitalet de Llobregat a 03 de junio de 2019."

Como fundamento de dicha adición se citan los documentos obrantes a los folios 137 y 138 de las actuaciones.

Ha de desestimarse la adición solicitada, pues la parte recurrente pretende reproducir un certificado, obrante al folio 137 de las actuaciones, que es un certificado de 3-6-2019, firmado por la Directora de Recursos Humanos, Dª Concepción, que, en realidad, es una testifical documentada y, por tanto, no apta para la revisión de hechos en suplicación.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso dirigido a la censura jurídico sustantiva, se articula a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la infracción, por no aplicación, de los artículos 193.1, 194.1 letra a), 194 números 2 y 3, de la Ley General de la Seguridad Social.

En primer lugar, alega, en síntesis, la parte recurrente con fundamento en la modificación fáctica solicitada, que teniendo en cuenta las funciones, tareas, y requerimientos de la profesión habitual del actor, y poniéndolas en relación con el cuadro lesional, que afectan a extremidades superiores, inferiores y al raquis cervical, resultan contraindicados e incompatibles con la actividad profesional del actor, que requiere la marcha y bipedestación continuadas, así como la manipulación de cargas y pesos (70 kg.). Y, en segundo lugar, aduce que, aun cuando no se accediera a la revisión interesada respecto de las lesiones, y manteniéndose el cuadro lesional descrito en la sentencia de instancia, la secuela reconocida que afecta al pie y tobillo derecho, implica la práctica abolición de la movilidad en la articulación, superando el 50% de la disminución exigidos por los criterios jurisprudenciales en aquellas profesionales, como del actor, que requieren un nivel alta de esfuerzo físico y empleo constante de extremidades inferiores. Por lo que se concluye que las lesiones son de suficiente entidad como para limitas en más del 33% el rendimiento del actor, debiendo ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial.

QUINTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica alegado en el recurso de suplicación, se ha tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto, la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "3 . Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

En consecuencia procede la declaración en incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a efectos de valorar la incapacidad permanente, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- En el supuesto que se enjuicia se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, teniéndolo aquí por reproducido, con la modificación estimada. Del mismo resulta que el actor, cuya profesión habitual es la de electricista suministros agrícolas, presenta las siguientes secuelas: "-Gonalgia derecha y algia tobillo derecho residual, secuela de politraumatismo el 07/05/2017 (fracturas consolidadas); tendinopatía con leve tenosinovitis de tendones peronales; trabeculación de carácter inflamatorio inespecífico con los retinaculos flexor y peroneal; cambios de señal del espacio interóseo subastragalino; sobrecarga en la base del 5º mt del pie derecho y radios centrales y un varismo no compensado; retropié cavo varo y equino parcial de tobillo pie derecho traumático."

De la situación patológica descrita, se evidencia que el actor presenta algias a nivel de rodilla y tobillo derecho, que no se gradúan; y no se describen déficits en la movilidad, ni afectación a la marcha. En consecuencia, ha de mantenerse el criterio de instancia, al no constatarse que dichas secuelas afecten al rendimiento del actor en la realización de su profesión habitual en porcentaje igual o superior al 33%. Debiendo tenerse en cuenta, además, que para valorar la incapacidad permanente total o parcial, ha de estarse a la profesión habitual, en este caso electricista suministros agrícolas, con independencia del puesto de trabajo que ocupe en la empresa; aunque en este caso, tampoco se constata limitación que disminuya el rendimiento para el desempeño de las tareas referidas a su puesto de trabajo.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, no se aprecia la infracción de la normativa denunciada, y se debe desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,