Sentencia Social 509/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4184/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 22-11-2021 por el Juzgado de lo Social Nº 24 Barcelona (Equipo Transversal de Refuerzo de los Juzgados de lo Social), en procedimiento sobre incapacidad permanente (Autos 657/2019) seguidos a instancia de Dª Enriqueta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Universal Mugenat Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 10, Fremap Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Nº 61, Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 151, Fundació Catalana de l'Esplai, Eurest Catalunya, S.L., Ausolan Rcn, S.L., y Esport 3 Serveis Alternatius, S.L., en la que se desestima la demanda interpuesta sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas y confirmando la resolución impugnada.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, alegando motivos de revisión fáctica y de censura jurídica, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, se declare a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral, con los demás pronunciamientos que en derecho haya lugar.

La Mutua Fremap ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos esgrimidos, y plantea, al amparo del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, modificación de hechos probados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

La Mutua Universal-Mugenat, ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, y la absolución de dicha entidad.

La Mutua Asepeyo ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La Mutua Fremap solicita, en su escrito de impugnación, la rectificación de hechos probados, al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; por lo que se han de examinar conjuntamente.

Las Mutuas demandadas, en sus escritos de impugnación se oponen a la revisión fáctica instada por la parte recurrente alegando, en sustancia, que ni las modificaciones y adiciones fácticas solicitadas no cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para proceder la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida, tanto por la parte recurrente como por la Mutua Fremap en su escrito de impugnación.

1.- En primer lugar, se ha de examinar la revisión fáctica instada por la parte recurrente.

A) Solicita la modificación del Hecho Probado Tercero y la eliminación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente:

" TERCERO .- En el indicado expediente administrativo se emitió dictamen del SGAM en fecha 06/02/2019 que determina el siguiente juicio diagnóstico: "tratamiento adaptativo mixto sin limitación psicofuncional. Algias a nivel lumbar y costal I en paciente con antecedentes de fractura aplastamiento D9 de < del 25% y fractura de costilla derecha antiguas. Sin limitación funcional.

Una vez realizada la valoración el informe dictamina propuesta de alta para reincorporación laboral."

" CUARTO .- La parte actora presenta las siguientes dolencias y limitaciones: "tratamiento adaptativo mixto sin limitación psicofuncional. Algias a nivel lumbar y costal I en paciente con antecedentes de fractura aplastamiento D9 de < del 25% y fractura de costilla derecha antiguas. Sin limitación funcional."

La parte recurrente pretende que se elimine el Hecho Probado Cuarto, y que se modifique el Hecho Probado Tercero, eliminando la expresión "sin limitación funcional" contenida en su primer párrafo, alegando que constituye una valoración predeterminante del Fallo de la sentencia.

No puede estimarse la modificación del Hecho Probado Tercero, por cuanto en el mismo se transcribe el contenido del dictamen del SGAM, en el que se contiene la expresión "Sin limitación funcional".

Tampoco puede accederse a la eliminación del Hecho Probado Cuarto, pues contiene las dolencias que la Magistrada de instancia declara probadas, sí debe eliminarse la expresión final de "Sin limitación funcional", ya que constituye una valoración predeterminante del fallo.

B) Se solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo, cuya redacción es la siguiente: " El 15/06/2017 la actora inició un proceso de IT, por contingencia común, con el diagnóstico de lumbago, agotándose el subsidio por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días, si bien prorrogándose hasta la fecha de la resolución de la IP.

El 30/04/2021 inició nuevo procedo de IT."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " El 15/06/2017 la actora inició un proceso de IT, por contingencia común, con el diagnóstico de cervicalgia, agotándose el subsidio por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días, si bien prorrogándose hasta la fecha de la resolución de la IP."

Como fundamento de dicha modificación se cita el documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada Mutua Universal, (folio 264 de los autos).

Ha de desestimarse esta modificación, pues del documento citado por la parte recurrente no resultan los términos que se pretenden introducir, ya que en el citado documento consta como diagnóstico del proceso de incapacidad temporal iniciado el 15-6-2017 "Trastorns d'adaptació", y no "Cervicalgia".

C) Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Quinto, (pasando los actuales quinto y sucesivos a redenominarse sexto hasta el decimotercero), con la siguiente redacción: " El informe de fecha 11 de enero de 2019 emitido por el Institut Català de la Salut determina lo siguiente: La pacient de 58 anys amb dorsalgia crónica ambo dolor crònic moderat-sever. Atribuït a aixafament vertebral antic D9 per caiguda. RMN Dorsal: fractura/acunyament cos D9 amb lleu desplaçament paramedial esq del marge sup del mur posterior, sense repercusió valorable sobre el calibre del canal vertebral, sense canvis altura respecte RNM 12/12/16, discreta espondilosi entre D3 i D. Ha fet rehabilitació sense milloria, dolor crònic important i limitació funcionalitat. Ha fet seguiment a Clínica del Dolor, rizòlosi per radiofreqüència sense milloria i recent valoració Unitat Patologia Esquena Hospital de Sant Pau que aconsellen reinicar tractament rehabilitador.

Fractura vertebral dorsal amb aixafament D9 i fractura arc posterior 7ª costella, inifiltracions facetàries i rehabilitació sense milloria, dolor dorsal mecánica intens secundaria a fx vertebral. A la seva mútua, seguiment per Neurocirurgia que li proposa intervenció quirúrgica per realitzar artrodesis D5-D9 transpedicular al gener 2019.

Actualment, dolor crònic i limitacions que li impedeixin fer la seva feina habitual.

(documento número 15 del ramo de prueba aportado por la actora, folio 230)."

Como fundamento de dicha adición se cita el documento nº 15 del ramo de prueba de la parte actora (Folio 230 de los autos).

Ha de desestimarse esta adición, al no tener relevancia a los efectos de variar el fallo de la sentencia; pues la parte recurrente pretende introducir la transcripción de un informe emitido por la Médico de Familia de fecha 11-1-2019, pero no como dato objetivo de las dolencias o patologías que se consideran probadas.

2.- En segundo lugar, se examina la rectificación de hechos probados solicitada por la Mutua Fremap, en su escrito de impugnación.

A) Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "Doña Enriqueta, nacida el NUM000/1960 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y su profesión habitual es la de monitora de deporte y ayudante de cocina."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Doña Enriqueta, nacida el NUM000/1960 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y su profesión habitual es la de monitora."

Como fundamento de esta modificación se cita el documento obrante en el ramo de prueba de la demandada Ausolan Rcn, al Folio 322 de los autos.

Ha de desestimarse la modificación solicitada. Pues del documento citado por la parte recurrente, consistente en una Ficha genérica con la descripción del puesto de trabajo de Monitor/a, sin referencia alguna a la actora, por lo que el mismo no acredita la profesión habitual de la misma.

B) Se solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo, cuya redacción es la siguiente: " El 15/06/2017 la actora inició un proceso de IT, por contingencia común, con el diagnóstico de lumbago, agotándose el subsidio por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días, si bien prorrogándose hasta la fecha de la resolución de la IP.

El 30/04/2021 inició nuevo procedo de IT."

Como texto alternativo, del primer párrafo del citado Hecho, se propone el siguiente: " El 15/06/2017 la actora inició un proceso de IT, por contingencia común, con el diagnóstico de trastorno adaptativo, agotándose el subsidio por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días, si bien prorrogándose hasta la fecha de la resolución de la IP."

Como fundamento de dicha modificación se cita el documento aportado por la Mutua Universal en su ramo de prueba, obrante el Folio 264.

Ha de estimarse esta modificación; pues según resulta del documento citado obrante el Folio 264, consistente en documento de la Direcció General d'Ordenació i Regulació Sanitària, donde se describen los episodios de incapacidad temporal de la actora, consta como diagnóstico del proceso de incapacidad temporal iniciado el 15-6-2017 "Trastorns d'Adaptació", y no "Lumbago" como señala la Magistrada de instancia. Debe señalarse que en ninguno de los documentos en que se basa la Magistrada de instancia, para redactar este Hecho Probado (Documento nº 2 aportado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y documento nº 3 de la Mutua Universal), aparece el diagnóstico de "Lumbago".

En consecuencia, el Hecho Probado Séptimo queda redactado, en los siguientes términos: El 15/06/2017 la actora inició un proceso de IT, por contingencia común, con el diagnóstico de trastorno adaptativo, agotándose el subsidio por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días, si bien prorrogándose hasta la fecha de la resolución de la IP.

El 30/04/2021 inició nuevo procedo de IT."

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, está dirigido a la censura jurídica, y se encauza a través del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social; así como la infracción de la sentencia de esta Sala 7028/2004.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que las lesiones diversas de columna vertebral que padece la actora comportan grandes limitaciones funcionales; y que, la Magistrada de instancia al haber considerado únicamente como válido el informe del SGAM DE 6-2-2019, y no tener en cuenta el informe del Institut Català de la Salut de 11-1-2019, ha realizado una valoración arbitraria de la prueba. Y concluye, que la fractura D9 y la fractura del arco posterior 7ª costilla, así como la artrodesis D5-D9 y osteoporosis, que presenta la actora le provocan dorsalgia comporta una reducción funcional grave que afecta a la zona torácica región lumbar, y le produce limitación para respirar y mover el tronco y el cuello, por lo que le impiden realizar su actividad normal en su profesión de monitora/ayudante de cocina; la cual consiste en continuo movimiento vigilando a ancianos y asistiéndoles en todo momento, siendo necesario pasar parte de la jornada en bipedestación, además de ser ayudante de cocina, profesión en la que debe levantar sacos, útiles con alimentos, cacerolas y material necesario para preparar las comidas. Por otra parte, alega la recurrente que la contingencia ha de ser la de accidente de trabajo, pues las dolencias tienen su origen en el accidente sufrido el 6-10-2016.

La Mutua Fremap, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alegando, en sustancia, respecto al grado de incapacidad, que debe desestimarse por cuanto el diagnóstico al que alude la recurrente no se encuentra en ningún hecho probado de la sentencia, ni tampoco en la propuesta de modificación de hechos, que la parte recurrente, hasta el escrito del recurso no ha señalado cuáles son las tareas de su profesión que no puede realizar, por lo que ahora constituye un hecho nuevo, y que la actora ha seguido prestando servicios como monitora, sin que haya iniciado situación de incapacidad temporal alguna por la patología causada por el accidente de trabajo, que fue únicamente la fractura D9; y que no existe infracción de la sentencia de esta Sala citada por la parte recurrente, ya que el dictamen del SGAM está emitido por un órgano objetivo, que determinó tras el examen de todos los documentos aportados por la parte actora que no era tributaria de incapacidad permanente en grado alguno; y, finalmente, en cuanto a la contingencia, que las situaciones de incapacidad temporal previas a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social derivan de enfermedad común.

La Mutua Universal, en su escrito de impugnación se opone a este motivo, remitiéndose a los argumentos de la sentencia de instancia, y alegando que la valoración global de la prueba y la aplicación del derecho realizados por la Magistrada de instancia, son concordes con los hechos probados.

La Mutua Asepeyo, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega, en sustancia, la corrección de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia; y, que, en cualquier caso, ninguna responsabilidad se estableció en el acto de juicio respecto a la citada Mutua, habiéndose determinado una distribución de la responsabilidad de la Mutua Universal y Fremap, respecto a la base reguladora por contingencias profesionales.

QUINTO.- La parte recurrente solicita el reconocimiento en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Monitora/Ayudante de Cocina, derivada de accidente de trabajo, señalando que las dolencias que presenta derivan del accidente de trabajo sufrido el 6-10-2016.

Para resolver esta pretensión se ha de tener en cuenta que el artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."; y "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

En cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- Expuestas los criterios legales y jurisprudenciales que deben aplicarse, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Para ello se ha de partir del relato fático de la sentencia, que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tienen aquí por reproducidos, con la modificación estimada, así como de las manifestaciones que con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Quinto. Del mismo resulta que la actora, cuya profesión habitual es la de monitora de deporte y ayudante de cocina (Hecho Probado Primero), presenta las siguientes dolencias: " Trastorno adaptativo mixto sin limitación psicofuncional. Algias a nivel lumbar y costal I en paciente con antecedentes de fractura aplastamiento D9 de < del 25% y fractura de costilla derecha antiguas." (Hecho Probado Cuarto).

En el Fundamento de Derecho Quinto se precisa: " Respecto a la documental médica aportada por la actora debe indicarse que los documentos 1 a 16 son anteriores a la evaluación efectuada por el SGAM. Con el documento nº 17 de 21/02/2019 no se acredita limitación funcional pues resulta valorada en HSP: RX, TAC, RMN Y GCO indica que la fractura presenta un mínimo acuñamiento menor de 25%, ni tiene criterios de inestabilidad, tampoco de afectación radicular ni de canal; no existe edema vertebral ni en la RMN y la GCO informa de un discreto aumento de la fijación en D9, sugestivo de secuela de una fractura de aplastamiento vertebral antiguo, no existiendo criterios quirúrgicos se recomienda tratamiento analgésico y rehabilitador. En cuanto a la evolución clínica se indica que el dolor ha mejorado con el tratamiento.

(...)

Además de dicha documental no resulta clínica afectiva mayor, ni psciótica, ni alteraciones senso-perceptivas, ni afectación de la esfera volitiva o cognoscitiva, en relación al trastorno adaptativo mixto siendo que, en la exploración del dictamen del SGAM resulta en relación al trastorno adaptativo mixo con ansiedad y al estado anímico depresivo que no ha ya clínica psicofuncional.

La movilidad global de la columna vertebral está totalmente conservada, en flexo extensión, rotaciones e inclinaciones, no existiendo signos de afectación radicular, sin contracturas, ni atrofias musculares, y por la actora no se aporta documentación médica actual que determine lo contrario."

También resulta probado que la actora sufrió un accidente de trabajo "in itinere" en fecha 6-10-2016, cuando prestaba servicios para la empresa Sport 3, Serveis Alternatius, causando alta por curación el 28-4-2017; así como que el 15-6-2017 la actora inició situación de incapacidad temporal, por contingencia común, con el diagnóstico de trastorno adaptativo, habiéndose agotado el subsidio por haber transcurrido el plazo máximo de 545 días, si bien se prorrogó hasta la fecha de la resolución de incapacidad permanente.

De la situación patológica descrita no se deriva, en la actualidad, la existencia de una limitación funcional de entidad relevante que impida a la actora realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de Monitora de deporte ni la de Ayudante de cocina. Pues únicamente se constata algia a nivel lumbar y costal izquierdo, por fracturas antiguas, que no se especifican en intensidad, sin que se objetiven déficits de movilidad; y respecto a la patología psiquiátrica, tampoco se califica como grave o intensa, ni se constatan afectación psicofuncional.

Por lo que se refiere a la contingencia, debe señalarse que la sentencia de instancia ninguna referencia hace a la misma; pero no puede determinarse que las dolencias que presenta la actora deriven del accidente de trabajo "in itinere" sufrido el 6-10-2016, puesto que, en el relato fáctico, nada se especifica respecto a qué dolencias o patologías produjo el mismo, y tampoco la parte recurrente, ha solicitado revisión fáctica en este sentido.

Finalmente, no pueden acogerse las alegaciones relativas a la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, ya que la valoración del acervo probatorio corresponde a la Juzgadora; y en este caso, dicha valoración se haya razonada en el Fundamento de Derecho Quinto, sin que la misma sea arbitraria, ilógica o irracional.

En consecuencia, ha de desestimarse el motivo de censura jurídico sustantiva, al no constatarse la infracción de normas denunciada.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, y en virtud de los artículos 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,