Sentencia Social 6165/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1533/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO - Objeto del recurso.

Carlos Francisco interpone recurso de suplicación contra la sentencia núm. 282/2022 de 25-10-2022 8 dictada por el Juzgado Social número 1 de Manresa, que desestimó la demanda interpuesta por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PROSEGUR ESPAÑA, S.L. interesando la imposición de un recargo por falta de medidas de seguridad 50% o, subsidiariamente en porcentaje inferior.

Por el cauce del art. 193 a) LRJS denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento e indefensión y solicita la nulidad de la sentencia. Con carácter subsidiario interesa la revisión del hecho probado sexto y el punto tercero de los fundamentos de derecho, solicitando se la revocación de la sentencia de instancia y la procedencia del recargo de prestaciones que solicita.

El recurso ha sido impugnado por PROSEGUR ESPAÑA, S.L, con la única alegación de la imposibilidad de modificar el fallo de la sentencia al no alegarse motivo alguno de censura jurídica por el cauce del art. 193 c) LRJS.

SEGUNDO.- Planteamiento del litigio.

El recurrente impugna la resolución del INSS desestimatoria de la declaración de responsabilidad empresarial e imposición de recargo de prestaciones, por el accidente de trabajo sufrido el 25-01-2013, durante su prestación en el servicio de Catalunya Caixa, que dio lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta en fecha 20-12-2017, siendo confirmada la contingencia como accidente de trabajo por sentencia firme. Alega en la demanda que en los días previos al accidente estuvo sometido a un alto nivel de estrés y ansiedad por las protestas, quejas y altercados por la problemática de las "preferentes", debiendo realizar prolongadas jornadas de trabajo, sin que la empresa cubriera con más personal el servicio ante la situación. Que en contra de lo afirmado en el informe de la Inspección de Trabajo pidió realizar reconocimientos médicos, no siendo cierto que renunciara a ellos como se afirma por la Inspección de Trabajo, y vincula la imposibilidad de realizarlos a la de detectar la existencia de patologías previas, constituyendo la falta de convocatoria por la empresa a los reconocimientos médicos un incumplimiento de sus obligaciones de velar por la salud de los trabajadores constitutiva de una falta de medidas de seguridad y salud imputable a la empresa demandada, que ha sido causa de su situación de incapacidad y minusvalía. En suma, que la falta de los preceptivos reconocimientos médicos, a los que nunca renunció, tipificada como falta grave en la LISOS, constituye una infracción sancionable con el recargo, pues de haber sido detectadas patologías con incidencia en la ejecución de su trabajo, habría impedido declarar, en su caso, la ausencia o no de aptitud del trabajador para su puesto de trabajo o la necesidad de correcciones o adaptaciones pertinentes, o la necesidad correctiva o de soporte durante los períodos de alto estrés que el trabajador debió afrontar en los días previos al accidente. Considera por ello que existe un incumplimiento empresarial que no cabe desvincular del accidente sufrido, cumpliéndose con los requisitos exigidos en el art. 164, 1 LGSS para la imposición de recargo.

Las demandadas se opusieron a la demanda al no acreditársela existencia de falta de medidas de seguridad.

La sentencia desestimó la demanda, confirmando la sentencia de instancia al no considerar desvirtuada la presunción de certeza de que gozan los hechos constatados por la Inspección de Trabajo, imputando a la parte demandante no haber practicado prueba hábil a tal efecto, negando virtualidad probatoria a la prueba documental que aportó al acto de juicio, consistente un informe médico de psiquiatría que revelaría la agravación secuelar y una recomendación de la médica de familia de no asistir al acto de juicio por el impacto emocional, que consideró de nula incidencia para acreditar la existencia del incumplimiento empresarial en materia preventiva y que, de su eventual omisión, derivara el resultado lesivo y la relación de causalidad entre ambos. Otorga valor probatorio a los hechos constatados por la Inspección de Trabajo, que descartan la inexistencia de infracción de lo dispuesto en la Ley 31/1995 ni del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales, al no superar la jornada de trabajo realizada la normativa legal, concluyendo en la inexistencia de infracciones en materia preventiva y de la necesaria conexión causal exigida por el art. 164 LGSS.

TERCERO.- Motivos del recurso.

El recurrente no opone motivos de censura jurídica de forma separada por el cauce del apartado c) del precepto, si bien en el apartado III del recurso lo funda al amparo de los apartados a), b) y c) LRJS. Pese a ello, a la vista de lo solicitado en el recurso, flexibilizando los requisitos que exige en aras a poder otorgar una efectiva tutela judicial, consideramos que ello no impediría resolver en torno a la eventual existencia de infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 164 LRJS, al ser la pretensión mantenida en la demanda y reiterada en el recurso, al solicitar con carácter subsidiario la procedencia del recargo de prestaciones. Interesa en el mismo la nulidad de la sentencia dictada y, de no ser acogida, la revisión fáctica que interesa y que pasamos a analizar.

a) Infracción de normas y garantías del procedimiento ( art. 193 a) LRJS).

Denuncia el recurrente como motivo de nulidad de la sentencia la insuficiencia de hechos probados, de motivación y falta de valoración injustificada de la prueba practicada, y la infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE, en relación con el art. 6,1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y libertades fundamentales, así como los arts. 91 y 97,2 LRJS y los arts. 217 y 305 de la LRJS, citando doctrina y jurisprudencia sobre la interpretación del art. 97,2 LRJS.

En cuanto a la vulneración del art. 97,2 LRJS se limita a indicar que no se han respetado los requisitos básicos que debe tener una sentencia sin identificarlos, reproduciendo el texto íntegro del precepto, que recordamos que exige que la sentencia exprese "dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo". Tras ello cita la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación del mismo, indicando que "deben ser tomados en cuenta y descartados, si cabe uno por uno, los motivos que pueden dar lugar o no a una falta de medidas de seguridad atribuibles a la acción u omisión empresarial", para, "en función de los cuales hayan sido tales hechos, sin perjuicio sobre la pertinencia o validez de los medios de prueba utilizados, el recargo de prestaciones será declarado o no procedente".

A la Sala, a través del cauce del art. 193 a) LRJS, incumbe valorar si por el magistrado a quo se han observado los preceptos constitucionales y la normativa que refiere, en cumplimiento de las garantías, derechos e intereses de las partes, hallándose facultada para el examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos probados, ni a los motivos de suplicación, determinando si la sentencia adolece de insuficiencia de hechos probados, de motivación suficiente y si se ha producido la falta de valoración injustificada de la prueba practicada tal como se aduce.

Como hemos venido manteniendo en la Sala (entre otras muchas, en la STSJ núm. 3525/2023, de 2-06-2023, recurso 353/2023), el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos ( STC 134/2008):

"Ello implica, entre otras cosas, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto [ RTC 1999\147] , F. 3 ; 25/2000, de 31 de enero [ RTC 2000\25] , F. 2 ; 87/2000, de 27 de marzo [ RTC 2000\87] , F. 3 ; 82/2001, de 26 de marzo [ RTC 2001\82] , F. 2 ; 221/2001, de 31 de octubre [ RTC 2001\221] , F. 6 ; 55/2003, de 24 de marzo [ RTC 2003\55] , F. 6 ; 223/2005, de 12 de septiembre [ RTC 2005\223] , F. 3 ; 276/2006, de 25 de septiembre [ RTC 2006\276] , F. 2 ; y 177/2007, de 23 de julio [ RTC 2007\177] , F. 5, entre otras muchas).

No es posible reputar como fundadas en derecho aquellas decisiones judiciales en la se compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, o que siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas en la resolución (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999\214] , F. 4 ; 223/2002, de 25 de noviembre [ RTC 2002\223] , F. 6 ; 20/2004, de 23 de febrero [ RTC 2004\20] , F. 6 ; y 177/2007, de 23 de julio )".

La Sala considera que en el presente supuesto no es posible acoger ese extraordinario remedio procesal. La parte recurrente se limita a citar la normativa reguladora de la sentencia y de la exigible tutela judicial que nuestra Constitución y la normativa europea que cita contempla, sin mencionar las omisiones fácticas o la falta de motivación de que adolece la sentencia, susceptible de haber provocado la indefensión denunciada, como tampoco hace referencia a qué prueba ha sido objeto de una falta de valoración injustificada susceptible de vulnerar lo dispuesto en el art. 24 CE, no siendo función de la Sala construir los motivos del recurso, incluidos aquellos que puedan haber concurrido de forma efectiva.

La obligación que contiene el art. 97,2 LRJS ha sido interpretada con reiteración, entre otras muchas en las sentencias que cita la recurrente, en favor del criterio de suficiencia probatoria en relación a la cuestión planteada y no exclusivamente respecto de los que quien juzga en instancia ha fundamentado su decisión, siendo la consecuencia de la insuficiencia del relato fáctico y de la falta de motivación de la apreciación probatoria, la nulidad de la resolución dictada. La jurisprudencia ha reiterado asimismo que la nulidad por insuficiencia de hechos probados ha de ser la "última ratio", reservada al supuesto que hayan provocado indefensión y no puedan ser subsanadas por otra vía.

En el relato fáctico el juzgador de instancia hace constar en los hechos probados la acreditación del accidente de trabajo y las consecuencias derivadas del mismo, que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente absoluta, las conclusiones de la Inspección de Trabajo, remitiéndose a su informe y dándolo por reproducido, así como las resoluciones denegatorias del recargo, relato escueto aunque no cabe tacharlo de insuficiente y que, en cualquier caso, puede ser integrado por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS que la parte recurrente ha utilizado. En el fundamento jurídico tercero, tras la cita de la legislación aplicable y recordando la exigencia de la necesaria relación de causalidad entre la lesión sufrida y la existencia de infracción de la normativa de seguridad y salud, el magistrado afirma que no se citó por el demandante en la demanda la normativa genérica o específica en materia preventiva incumplida, razona que la Inspección de Trabajo descarta que concurra la ausencia de medidas de seguridad, indicando que, frente a lo cual, no propuso la parte demandante pruebas susceptibles de desvirtuar la presunción de certeza que la Inspección tiene atribuida lo que no se logra con los informes médicos aportados que refiere.

En cuanto a la falta de motivación, en el fundamento jurídico tercero, tras la cita de la legislación aplicable y la exigencia de la necesaria relación de causalidad entre la lesión sufrida y la existencia de infracción de la normativa de seguridad y salud, el magistrado razona que no se citó por el demandante en la demanda la normativa genérica o específica en materia preventiva incumplida, razona que la Inspección de Trabajo descarta que concurra la ausencia de medidas de seguridad, indicando que, frente a lo cual, no propuso la parte demandante pruebas susceptibles de desvirtuar la presunción de certeza que la Inspección tiene atribuida lo que no se logra con los informes médicos aportados que refiere.

De considerarse, aunque no se exprese como motivo de nulidad, que ha sido la celebración del acto de juicio o el dictado de sentencia sin la aportación de la prueba que había requerido a la empresa para su aportación anticipada y la indefensión que ello ha generado, tampoco cabría declararla. Examinadas las actuaciones consta que, efectivamente, solicitó el demandante en otrosí digo 2º de la demanda la aportación de la prueba anticipada de los documentos originales relativos a las renuncias a las revisiones médicas, se reiteró la solicitud por el demandante en escrito de 27-04-2021 y por providencia el 20 de abril de 2021 se requirió a la empresa para su aportación, con las advertencias del art. 94,2 LRJS; incumplido el requerimiento el demandante reiteró la aportación de los documentos en escrito presentado el 25-05-2021 y solicitó la suspensión del inicial señalamiento debido a la no aportación por la empresa de la documentación interesada con la anticipación requerida, considerando su aportación necesaria para la práctica de prueba pericial, siendo requerida nuevamente PROSEGUR para la aportación de la documentación interesada, sin que conste que diera cumplimiento al requerimiento.

Cierto es que la solicitud de prueba y la decisión del juzgador de no considerar la misma como prueba hábil a efectos del procedimiento, no se compadece con la manifestación que realiza en torno a la falta de proposición de otras pruebas dirigidas a acreditar el incumplimiento de la obligación de realizar reconocimientos médicos, pues, como se ha indicado, propuso la aportación de la documentación acreditativa del ofrecimiento y la renuncia a su realización, sin que la sentencia refleje la valoración de la conducta empresarial a los efectos de la aplicación de lo dispuesto en el 94,2 LRJS, que le facultaba para considerar acreditado que el trabajador pudiera no haber renunciado a los reconocimientos, o valorar la carga probatoria que a la demandada corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96,2 LRJS. No obstante, el juzgador consideró que no se habían aportado por la parte actora otras pruebas dirigidas a acreditar el incumplimiento empresarial en materia preventiva ante lo cual, decidió otorgar plena presunción de certeza a los hechos constatados por la Inspección de Trabajo, lo que muestra la valoración de otros elementos de prueba que le han merecido especial rigor.

Ha procedido la Sala a la audición del acto de juicio y en el mismo consta que la parte demandante no recabó la aportación de la documentación solicitada al ratificarse en la demanda ni en la fase de prueba, manifestando en fase de conclusiones el incumplimiento por PROSEGUR de la aportación de la documentación interesada y propuso que el magistrado a quo, en diligencias finales, resolviera su aportación a las actuaciones. El juzgador a quo manifestó que no lo acordaba en ese momento, indicando que valoraría la oportunidad de su aportación posterior, lo que equivalía a su inadmisión, que tampoco fue protestada. Consideramos que debió el demandante, dado que se había suspendido con anterioridad la vista para la aportación de la documentación, recabar del juez se hiciera efectivo el requerimiento y se reiterara la solicitud de la práctica de la misma y, ante la negativa, formular en el acto de juicio la oportuna protesta, no desplazar al juzgador la opción de acordar su aportación en diligencias finales, cuando la posible adopción de la práctica de pruebas por dicha vía, conforme a lo dispuesto en el art. 88,1 LRJS, en relación con los arts. 435 y 436 de la LEC, es una facultad soberana que se otorga al juez de instancia, a la que puede libremente acogerse, y que decidió no adoptar.

El legislador establece la necesidad de formular protesta en el acto del juicio, cuando se produzca la denegación de la práctica de una prueba ( art. 87,2 LRJS), a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia y en el presente supuesto no consta que se formulara contra las incidencias que se plantearon en dicho acto en relación a la falta de aportación por la empresa de los documentos, cuya aportación fue solicitada y aceptada, consintiendo la decisión del magistrado de instancia de no acordar su práctica en el acto de juicio, lo que impide a la recurrente solicitar una nulidad de actuaciones, por ser aquella un requisito inexcusable para que se pueda alegar dicho vicio procesal. No se ha producido en este caso la indefensión que el art. 193 a) LRJS exige para la viabilidad de la declaración de nulidad de actuaciones, no se protestó en tiempo y forma la denegación de la prueba interesada, lo que se considera que constituye un tácito consentimiento respecto a la denegación de prueba, y, pese a ello, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos a través de otros medios probatorios, siendo pacífica y constante la jurisprudencia y la doctrina de esta Sala que así lo establece (por todas STS de 21-9-2022, rcud. 44/22).

Pese a que no compartamos que la falta de cita en la demanda de la normativa aplicable impida apreciar la existencia de infracción, al resultar tan sólo inexcusable la exposición clara y concreta de los hechos en que se fundamenta, lo que se cumple, consideramos que contiene la sentencia un relato fáctico acorde a la prueba que se practicó por las partes en el acto de juicio y expresa el razonamiento que conduce al juzgador, sobre la base de la misma, a considerar que no concurren los presupuestos para establecer la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, lo cual permite ser combatido a través de lo dispuesto en las letras b) y c) del art. 193 LRJS.

b) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS).

Por el cauce del art. 193 b) LRJS interesa la adición de un nuevo hecho probado, numerado como sexto, del siguiente tenor:

"SEXTO.- La parte demandante solicitó en la demanda la presentación de los reconocimientos médicos que la empresa manifestó a la Inspección de Trabajo que había rechazado realizar el demandante, siendo admitida dicha prueba y requiriéndose a la demandada para que los aportada. En fechas 24-07-2021 (folio 92) se volvió a requerir al Juzgado que la demandada aportara dichos documentos, realizando el juzgado un nuevo requerimiento de los mismos a la demandada PROSEGUR (folio 97) con el advertimiento de que pudiesen declararse como probadas las afirmaciones respecto a las mismas. Dicho hecho probado fue ratificado por la parte demandante en el acto de juicio, tanto en la fase de prueba como en el de conclusiones, suspendiéndose la primera citación a juicio precisamente por no haber aportado la demandada la documentación requerida para ser peritada".

En función de la aceptación del redactado solicita la revisión del punto tercero de los fundamentos de derecho, a los efectos que se haga constar que no sólo propuso la prueba que cita sino dicha prueba que ha de considerarse fundamental y debió valorar el juzgador que los documentos de renuncia a la revisión médica no estaban firmados por el trabajador.

Valga recordar los requisitos exigibles para que la revisión fáctica pueda prosperar que venimos reiterando en numerosos pronunciamientos de la Sala, que se recogen pormenorizadamente en la STSJCAT de 19 de diciembre de 2022, núm. 6784/2022, recurso 3663/2022, en la que indica que la revisión de los hechos probados ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales.

"1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base ( art. 196.3 LRJS ). No es entonces suficiente la usual remisión a la documental o pericial "en su conjunto" o a "la que obra en autos", sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio.

La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. Según la STC 230/2000, de 2 de octubre (RTC 2000, 230), la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

Ahora bien, según el Tribunal Supremo, no cabe descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía ( SSTS 26-XII-1995 [ RJ 1995, 9845 ] y 25-II-2003 [ RJ 2003, 3280])

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 ( RJ 2004, 3694) apodera a aquéllas para estimar la existencia de prueba en contrario cuando el juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum -de existencia de accidente de trabajo, en el caso que estaba suscitado- para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos.

A tenor de los referidos criterios y de los aplicables al presente supuesto la adición propuesta no puede prosperar, pues se basa en las resoluciones que obran en las actuaciones sobre la proposición y práctica de una prueba que no son hábiles a efectos revisorios, cuyo traslado al relato fáctico en los términos que propone resulta innecesario ante su expresa constancia, debiendo dirigirse la revisión a aquellos extremos que, de una parte avalen el incumplimiento de la normativa de seguridad y salud y su relación causal con el accidente sufrido que no consten en las actuaciones y que resulten relevantes para modificar el contenido del fallo recaído. Tampoco procede la modificación de extremos recogidos en los fundamentos jurídicos, sin perjuicio de que resulten atacables a través de los motivos de censura jurídica.

CUARTO.- En torno a la concurrencia de falta de medidas de seguridad y la infracción de normas legales y de la jurisprudencia.

PROSEGUR afirma impugnar en exclusiva el motivo primero del recurso, que no es otro que la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( art. 193 a) LRJS), argumentando que al no haber alegado la recurrente motivo de censura jurídica a través de la letra c) del art. 193 LGSS no es posible alterar el contenido del fallo, al no tener virtualidad la modificación fáctica para modificar lo resuelto.

Valga recordar que el art. 193 c) de la LRJS o permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de requisitos:

-Exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

-Citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

-Indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

Desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa. En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril, que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( TC 230/2001, de 26 de noviembre), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero, y 40/2002, de 14 de febrero)".

Como hemos indicado con anterioridad, la parte recurrente afirma en el recurso que lo interpone al amparo de lo dispuesto en la letra c) del art. 193 LGSS y, si bien no desarrolla los motivos en los que ampara la oposición a lo resuelto, flexibilizando al máximo los motivos del recurso consideramos que es posible abordar la pretensión subsidiaria que plantea, si bien con los límites que impone la suplicación, que impide a la Sala construir los hechos por los que se solicita la procedencia del recargo y resolver en torno a motivos que no se han formulado, al margen del relato fáctico que se ha mantenido inmodificado. Solicita la recurrente, de no ser acogida la nulidad postulada, se revoque la sentencia de instancia declarando la procedencia del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad condenando a la demandada a su abono en los mismos términos que solicitaba en la demanda, en la que postulaba su fijación sobre la base de lo dispuesto en el art. 164 LGSS, lo que permite tener por formulado como único motivo de censura jurídica la infracción del precepto.

Dispone el artículo 164, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, que "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador"

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (recurso 3164/2013), en materia de recargo de prestaciones su concurrencia requiere acreditar que se ha producido la infracción de norma concreta de protección, así como la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado producido, siendo la finalidad de su establecimiento la evitación de accidentes laborales provocados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales y por ello imputables al "empresario infractor". La jurisprudencia interpretativa del precepto establece que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad han de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- Que, si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables, como son los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Desde el punto de vista procesal corresponde a la empresa demostrar que agotó toda la diligencia exigida como deudora de seguridad, en aplicación de lo dispuesto en el art 96.2 LRJS , que establece: " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad...".

Atendiendo a los referidos criterios y al contenido del recurso, no podemos apreciar la infracción de lo que dispone el art. 164 LGSS, declarar la responsabilidad empresarial y la imposición del recargo que se postula. Consideramos que el incumplimiento por la empresa de la obligación de efectuar reconocimientos médicos constituiría base fáctica suficiente para valorar si, a consecuencia de ello, como se indica en la demanda, no habría sido posible detectar que presentaba dolencias o patologías, hasta el accidente ignoradas y/o silentes, que exigían la adopción de medidas específicas de protección a la salud o que incluso podían mostrar la falta de aptitud para el desempeño de su profesión habitual sin grave riesgo para su salud. Como el magistrado de instancia afirma y resulta fuera de toda duda, no puede haber condena sin norma incumplida, pues el recargo exige como presupuesto la inobservancia de las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo o las de adecuación personal a cada trabajo; valorando la prueba practicada ha otorgado veracidad a la constatación fáctica que contiene el informe de la Inspección de Trabajo, dotada de presunción de certeza, que, sobre la base de las actuaciones de investigación realizadas y valorando las declaraciones de las partes y la documentación aportada, descarta cualquier atisbo de ausencia de medidas de seguridad, declarando como hecho constatado que empresa justificó el ofrecimiento de realizar los reconocimientos médicos en las fechas que se indican y que el trabajador rehusó realizarlos, así como al hecho, no controvertido en el recurso, que la jornada realizada en los días previos al accidente no vulneraba la normativa aplicable.

Correspondía a la parte recurrente acreditar la existencia del incumplimiento y mostrar la relación de causalidad existente entre el mismo y el accidente sufrido, desvirtuando a través de prueba hábil los hechos que la Inspección de Trabajo declara constatados, extremo que el juzgador a quo no considera tampoco acreditado y no se apoya la recurrente en documento o pericia que permita sostener la concurrencia de los incumplimientos alegados. Es al juzgador de instancia, a quien corresponde establecer si, en aplicación de lo dispuesto en el art. 164 LGSS, existe o no una relación de causalidad entre el daño sufrido por el trabajador a consecuencia del accidente y la omisión de medidas de seguridad que no ha apreciado y que no desvirtúa la parte recurrente con apoyo en pruebas susceptibles de evidenciar el error en que el juzgador pudiere haber incurrido.

No podemos más que compartir el razonamiento que contiene la sentencia en torno a los motivos por los que no aprecia la existencia de la falta de medidas de seguridad y salud alegadas en la demanda, cuando basa su resolución en un cualificado elemento probatorio que constituye una prueba objetiva y veraz, como es el Informe de la Inspección de Trabajo, junto a la demás prueba aportada por las partes y la obrante en el expediente administrativo del INSS, relativa a las resoluciones dictadas y a los pronunciamientos judiciales de reconocimiento de la incapacidad permanente y su contingencia. No le es posible a la Sala proceder a una nueva valoración de la prueba cuando la realizada es razonada y no se aprecia que se haya incurrido en error o arbitrariedad, ante las meras manifestaciones en contra que formula de la recurrente.

QUINTO.- Desestimación del recurso.

Partiendo de estas premisas el recurso planteado, en la formulación adoptada por la recurrente, no puede prosperar, no apreciando la Sala que el magistrado a quo hubiere incurrido en infracciones procesales susceptibles de dar lugar a la nulidad de la sentencia dictada. Inalterado el relato fáctico, no constatamos la concurrencia de error de valoración del Juzgador al establecer la inexistencia del nexo causal que el art. 164 LGSS exige. Ello impide vincular en el presente procedimiento el accidente sufrido con una conducta culpable o negligente imputable al empresario, al no acreditarse que hubiera incurrido en infracciones legales susceptibles de provocar el siniestro, ni que su actuación hubiere causado el daño sufrido por el trabajador, sin que resulte posible establecer de la misma la pretendida relación de causa efecto sancionable con el recargo. En razón a ello debemos confirmar íntegramente la sentencia dictada y desestimar el recurso planteado contra la misma, conforme a lo dispuesto en el art. 201,1 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.