Sentencia Social 6163/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8309/2022 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación quien fue parte demandada la empresa NESTLE PURINA PETCARE ESPAÑA, S.A. la sentencia estimatoria de la demanda de D. Justo y que declara que el periodo de incapacidad temporal iniciado el 28/07/2020 deriva de accidente de trabajo sufrido el 27/07/2020, siendo responsable de las prestaciones sanitarias y económicas la Mutua Montañesa sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS. Indica la parte recurrente identificando como motivos del recurso contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia". Y pretende, conforme solicita en su escrito de recurso que, estimando el mismo, se revoque la sentencia de instancia y desestime la demanda.

Se ha impugnado el recurso en todos sus motivos por la representación letrada de quien fue parte actora D. Justo para terminar solicitando, en base a los argumentos que expresa, su desestimación y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.

Motivos del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

SEGUNDO.- En cuanto a la exposición argumentada de dicho motivo, en el escrito de recurso se identifica como motivo primero que se formula con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS de infracción de las normas procesales causantes de indefensión para sostener e identificar como normas infringidas el artículo 97.2 de la LRJS, el artículo 248.3 de la L.O.P.J. y el artículo 218.2 de la LEC en relación a la jurisprudencia que proscribe que en los hechos probados se incluyan expresiones predeterminantes del fallo. Y en cuanto a ello sostiene que el hecho probado tercero incluye expresiones que califica como de clamorosamente predeterminantes del fallo. En concreto se refiere a lo que en el mismo consta cuando refiere: " Tercero.- El 28-07-2020 inició un proceso de incapacidad temporal a consecuencia de un sobreesfuerzo en la ejecución de sus funciones habituales..." para argumentar que "...Una vez que se afirma que la baja obedeció a un sobreesfuerzo en la ejecución de las funciones habituales (es de suponer que se refiere a sus funciones laborales), el fallo queda inevitablemente vinculado a esa afirmación y, por lo tanto, a un pronunciamiento estimatorio de la demanda....".

Mantiene la parte recurrente, con independencia de lo que se sostendrá en los otros motivos de recurso, que lo que en dicho hecho se recoge, su formulación, no deja de contener una expresión y valoración predeterminante del fallo por lo que debería suprimirse o excluirse del mismo.

Opone la impugnante del recurso que a pesar de las normas procesales que se señalan infringidas, no se hace ninguna referencia a las mismas en el hilo argumental de este motivo de recurso como tampoco se alega la existencia de indefensión por lo que entiende el impugnante que ha incumplido la recurrente con los requisitos establecidos doctrinalmente al respecto de la alegación de infracción de normas o garantías del procedimiento y por ello mismo solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- En relación al alegado motivo con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que quepa el recurso conforme al tal apartado teniendo en cuenta que se trata de una falta que se señala se ha cometido en la sentencia - no siendo entonces exigible protesta previa- que la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 , que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar, debe la parte que lo alega: 1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido y que 2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal, además de que 3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

Elude la parte recurrente referir que perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión, y por otro lado los preceptos que cita la parte recurrente como infringidos se refieren, el primero de ellos el 97.2 de la LRJS a la forma de la sentencia cuando expresa: "2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo". El también citado artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de nuevo a la forma de la sentencia expresando "3. Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten". Y el artículo 218.2 de la LEC a la motivación y congruencia de las sentencias y en su apartado 2 concretamente "2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. "

Considerando entonces lo expresado tal y como se sostiene este motivo de recurso, no ha de prosperar la denuncia de la parte recurrente, que rechazamos cuando no se argumenta sobre la conexión con los preceptos identificados y la existencia de indefensión constitucionalmente relevante con el efecto de determinar la nulidad de la sentencia para reponer las actuaciones al momento en que se hubiera producido el posible vicio del procedimiento, que por otro lado tampoco se solicita. Aunque es cierto que en el motivo de censura jurídica identifica el recurrente la previsión del artículo 202.2 de la LRJS en relación a la infracción de normas del procedimiento relacionada con las normas reguladoras de la sentencia y señala que la estimación del motivo obligará a la sala no a declarar la nulidad, sino a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que se plantee el recurso pues entiende que contiene la sentencia suficientes hechos también acudiendo a completarlos la parte por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS.

A continuación, debemos analizar la propuesta de revisión que se hace por la vía del apartado b) del mismo artículo 193 de la LRJS . Pero antes de abordarla, y sin perjuicio de lo que hemos expresado, consideramos que en cuanto a la afirmación que contiene el hecho probado 3 al que nos remitimos, y también se remitía la recurrente y la hemos trascrito, no es la misma un hecho sino una consecuencia jurídica en los términos que se recogen en la norma que por la vía del apartado c) del artículo 193 para la censura jurídica se señala como infringida y también en los términos en que la propia demandante, en su escrito de demanda, identifica en apoyo de su pretensión, en el hecho cuarto y siguientes de la misma. Se trata del artículo 156 de la LRJS que establece bajo la rúbrica concepto de accidente de trabajo en el apartado 1 su concepto jurídico y tiene la consideración de tal cuando señala específicamente en el mismo: " 1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.". y en el apartado 2 establece diversos supuestos que se equiparan a dicho concepto, y en el apartado 3 una presunción de laboralidad respecto a lesiones sufridas en tiempo y lugar de trabajo.

Dicho hecho probado tercero, teniendo en cuenta los hechos cuestionados en litigio en relación a la pretensión de determinación de contingencia de un proceso de incapacidad temporal como derivado de accidente de trabajo, contiene incluida una consecuencia jurídica y predeterminante del fallo al afirmar en relación al inicio del proceso de incapacidad temporal litigioso que "... El 28-07-2020 inició un proceso de incapacidad temporal a consecuencia de un sobreesfuerzo en la ejecución de sus funciones habituales..". No se describe propiamente el mecanismo lesional, sino que inserta el concepto jurídico que la norma establece conectando de forma directa con el inicio del periodo de incapacidad temporal litigioso como acaecido por consecuencia de un sobreesfuerzo en el trabajo que ejecutaba como funciones habituales. No se trata entonces de la supresión de un hecho del relato factico, para expulsarlo del mismo. Esta misma Sala por ejemplo en su sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019 Recurso de Suplicación 4694/2019 ya ha señalado al respecto de ello que " ...La supresión fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando el hecho que pretende suprimirse no resulte de una apreciación discrecional de la prueba, sino al contrario de una apreciación arbitraria de la misma, en tanto no fundado en prueba válida alguna en derecho". Se trata ahora de una inclusión en el relato de hechos probados no de un hecho huérfano de sustento probatorio, sino de consecuencias jurídicas u extremos valorativos o predeterminantes, que, conforme a una reiterada doctrina de suplicación, al tenerse por no puestos, revela su intrascendencia también a los efectos de resolución del recurso, y es el resto del contenido relato de hechos lo que determina y delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar la valoración jurídica de la Sala.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

CUARTO.- En cuanto al motivo del recurso, de revisión fáctica, lo articula el recurrente por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS antes señalado. Es conocido que para que la revisión pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos para que la misma se pueda producir: a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder; b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia; c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia. Ya que es a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS . Relacionado con lo antes señalado ya ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sus sentencias que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia. Las conclusiones a las que llega el mismo y que se reflejan en el relato de hechos probados ha de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS .

En cualquier caso, los señalados requisitos se relacionan con la pretensión por este motivo de recurso de la revisión del relato factico de la sentencia recurrida ya sea por la adición, la modificación o la supresión de un hecho probado. Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto la modificación interesada lo es en relación al Hecho probado segundo para modificar su contenido al inicio, hasta el primer punto, y que conste lo que destacamos en letra cursiva:

" Segundo. El demandante acudió el 28/07/2020 a las 05:44 horas a los servicios de urgencia del ICS diagnosticándose vértigo y mareo. En la anamnesis del dicho informe se indica "Home de 38 a. Refereix mareig de 12 h d'evol. en context de cervicàlgia per contractura muscular cervical en tract. farmacológic. (tramadol) (doc. 1 Mutua).

El 27/07/2020 a las 19:28 acudió al EAP solicitando informe médico para la empresa, en el que el médico de familia indica lo siguiente: "Se solicita informe para empresa. Paciente de 38 años con cervicodosalgia secundaria a discopatía cervical y dorsal por hernias discales múltiples y cambios osteoartrósicos. Ha sido infiltrado en diversas ocasiones, se ha hecho rehabilitación, si mejor clínica a pesar del tratamiento intensivo analgésico; controlado por traumatología y clinica del dolor, se recomienda evitar esfuerzos físicos que comprometan a las extremidades superiores y columna cervical, sobre todo levantamiento de pesos y movimientos de dorsiflexión de repetición de cuello.

Persiste cervicalgia; en informe de mutua Medical Services: APTO CON RESTRICCIONES: se recomienda "restricción para trabajos repetidos que impliquen flexión continuada de la columna cervical y manipulación manual de cargas mayores de 5kg". Asimismo, recomiendo limitar al máximo conducción de maquinaria pesada por riesgo de mareo e inestabilidad cefálica secundaria a discopatía cervical.

Ultima RM cervicodorsal 16/07/20: Discopatía grado II T8-T11, con hernia discal central en T8-T8, T9-T10 y hernia discal paracentral derecha en T10-T11. Se hace constar a petición del interesado".

Continuando la redacción del mismo, sin modificación, desde la frase a continuación del primer punto y seguido "...Acudió el 28-07-2020 a las 9:52 a los servicios médicos de Mutua Montañesa, manifestando haber sufrido un accidente..."

Señala como fundamento de la modificación fáctica los documentos que identifica como documento 1 de la prueba documental de la Mutua Montañesa (es el informe del CUAP Sant Andreu de la Barca del ICS, de asistencia de urgencia) y documento 5 de la prueba documental aportada por la parte actora. Y argumenta en resumen que la relevancia de la modificación lo es cuando permite corregir la fecha del informe del servicio de urgencias que la sentencia atribuye al día 27 y no al 28 como consta en el propio escrito y además permite entonces conocer por qué acudió el trabajador y en qué momento primero a los servicios médicos del EAP y luego a los servicios de urgencias en atención a una valoración que se hace en la sentencia de la afirmación de que ante la inexistencia de parte de accidente que no excluye que se haya podido dar un accidente de trabajo durante la jornada laboral afirmando "...es dable considerar que sí ocurrió ante las sucesivas asistencias a los servicios médicos de salud y la mutua con carácter coetáneo al último día en que prestó servicios..." Identifica el recurrente que para valorar la presunción judicial, en relación a lo que previene el artículo 386 de la LEC es necesario establecer si entre el hecho de haber acudido a los servicios médicos (hecho admitido y probado) y la existencia de un accidente ocurrido en el centro de trabajo (hecho presunto) existe el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que la presunción judicial requiere, y mantiene para ello resulta preciso adicionar lo que pretende haciendo constar así conforme literalmente se desprende de dichos documentos, las horas y días de las asistencias y los motivos referidos por el solicitante de las mismas.

El impugnante del recurso se opone a ello refiriéndose a los razonamientos de la sentencia de instancia y las valoraciones que realiza la magistrada y finaliza en resumen señalando que los documentos que cita la recurrente son los mismos que identifica la propia Magistrada en el relato factico con lo que debería ser el motivo desestimado y poniendo de relieve que la Mutua ni siquiera ha recurrido la sentencia.

QUINTO.- Ya reconoce la propia recurrente al identificar los documentos en los que basa la modificación que pretende que son los mismos que la magistrada ha valorado.

Los datos relacionados con el informe fechado a 27/07/2020, cuando acude al EAP el demandante, constan ya referidos en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en concreto en el sexto. Del mismo modo en el propio hecho probado, y se repite en los fundamentos de derecho, ya se expresa el diagnóstico realizado por los servicios de urgencias del ICS tras la asistencia al trabajador. En cuanto al resto de la modificación pretendida es cierto que consta una referencia errónea a la fecha de la asistencia en urgencias y ninguna ala expresión del motivo de acudir a la asistencia de urgencias ni a la expresión de la hora en ninguno de ambos informes, aunque en la sentencia la Juzgadora si expresa la valoración que de aquellos realiza. En cuanto a ello, desprendiéndose de la literalidad de los documentos a los que se refiere la recurrente, entendemos que sí ha de prosperar la modificación pretendida pero en parte, exclusivamente para adicionar los datos que permiten la corrección del error en la identificación de la fecha de uno de los informes y la determinación de la hora de ambos para que conste en dicho hecho probado segundo la secuencia temporal de las asistencias médicas del demandante hasta la que ya consta en el hecho probado en cuanto a la asistencia a los servicios médicos de la Mutua que si refiere la identificación de la hora y también la referencia al motivo expresado para acudir a la asistencia al servicio de urgencias. Por tanto, deberá adicionarse al hecho probado segundo las siguientes modificaciones, que destacamos en letra cursiva, en cuanto a que acudió el demandante "...el 28/07/2020a las 05:44 horas a los servicios de urgencia del ICS diagnosticándose vértigo y mareo. En la anamnesis del dicho informe se indica "Home de 38 a. Refereix mareig de 12 h d'evol. en context de cervicàlgia per contractura muscular cervical en tract. farmacológic. (tramadol) (doc. 1 Mutua)....", y que sí fue el "... 27/07/2020 a las 19:28..."cuando ante el EAP solicitó el informe médico para la empresa..."

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEXTO.- En cuanto al último motivo del recurso, la revisión del derecho o censura jurídica, que articula en el punto tercero del mismo la parte recurrente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS de examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal. Corresponde así al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna. Expresamente cita la parte recurrente en cuanto a la infracción de normas sustantivas como infringido el artículo 156 del TRLGSS RDL 8/2015, de 30 de octubre, y concretamente en su apartado 2f), yen su apartado 3. Y lo relaciona con el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Establece el artículo 156.2 f) LGSS bajo la rúbrica concepto de accidente de trabajo "2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:..f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente y en su apartado 3 "3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.".

De nuevo la parte recurrente entre sus argumentos, y a modo de resumen, indica que no se contiene en la sentencia una descripción del accidente acaecido, y se refiere a que es en los fundamentos de derecho de la misma, en concreto en el sexto y séptimo, identifican que donde consta expresando la Juzgadora su convicción, la referencia a que es que es en el informe de asistencia de la Mutua cuando se recoge el 28/07/2020 que se sufrió un sobreesfuerzo, que el trabajador describió ante los servicios médicos de la Mutua, desencadenante de la clínica tras la cual no se ha podido reanudar la actividad, y que el hecho de la inexistencia de un parte de accidente de trabajo no excluye que haya podido producirse una lesión durante la jornada laboral a la vista de las sucesivas asistencias médicas. Frente a ello el recurrente identifica que en el hecho primero segundo cuando el trabajador acude al servicio de urgencias en la madrugada del 28/07/2020 se le diagnostico vértigo y mareo de 12 en el contexto de cervicalgia por contractura muscular y que antes de ello siendo cierto que acudió al EAP el 27/07/2020 lo hizo para solicitar un informe médico para aportarlo a la Mutua en el que se hicieran constar los problema de salud activos y medicación y sostiene la parte recurrente, discrepando de la sentencia que entonces no consta acreditado que hubiera el trabajador sufrido un mal gesto o sobreesfuerzo como hecho traumático que describió ante los servicios médicos de la mutua por lo que rota la presunción a partir de ello sostiene que quiebra la consideración de un preciso y directo enlace causal, en los términos en que la sentencia lo establece, de que las sucesivas asistencias médicas, que si constan, enlazan con la descripción del trabajador ante la mutua a la que acudió por dolor lumbar de la existencia de ese hecho traumático que describió como mal gesto al mover unas latas. Y mantiene que si no consta el acaecimiento de un accidente de trabajo el 27/07/2020 quiebra la conclusión alcanzada en la sentencia con el que pueda enlazarse ya no solo la existencia del propio accidente al que la sentencia hace referencia ni de forma directa cuanto se refiere al artículo 156.1 de la LGSS, ni por la vía de la presunción del apartado 3 de ese mismo artículo, como tampoco por la agravación de unas lesiones anteriores por la vía del apartado 2f) del artículo 156 de la LRJS a la que la sentencia también hace referencia.

La parte impugnante del recurso oponiéndose a ello insiste en la existencia en el relato factico de la descripción de un accidente el 27/07/2020 que el trabajador relata a los servicios médicos de la Mutua con intendencia de la existencia o no de un parte de accidente de trabajo cuando si consta que el trabajador acude a los servicios médicos del ICS primero y finalmente de la Mutua y además constan unos antecedentes que revelan la existencia de un sufrimiento previo por lumbalgias y cervicalgias.

SÉPTIMO.- En anteriores ocasiones hemos hecho referencia a la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, a los efectos de recordatorio de esta, en cuestiones en que, como ahora, se discute la contingencia de un periodo de IT. Podemos de nuevo hacer ese recordatorio con referencia a la sentencia de esta Sala núm. 1110/2020, de fecha 26/02/2020 dictada en recurso de suplicación 5423/2019 . Recordatorio de esos conceptos y análisis jurisprudencial que, desde luego válidos también en el presente caso para su resolución, no se trata de interpretaciones o aplicaciones automáticas. Abordamos la solución del caso concreto e individualizado y conforme por tanto a las circunstancias acreditadas en el mismo, que en materia de seguridad social no van a ser nunca generalizables pues responden a supuestos relacionados con personas/individuos cuyas circunstancias personales son distintas como lo son también las propias circunstancias ambientales o del entorno que les rodea.

Recordábamos en aquella sentencia de la Sala de fecha 26/02/2020, en su fundamento jurídico sexto, también refiriéndonos al artículo 156 en su apartado 1 y 3 pero también en su apartado 2 f) que identifica en el presente caso el recurrente como preceptos infringidos que:

"... Por un lado respecto a la presunción de laboralidad del hoy vigente artículo 156.3 de la LGSS el Tribunal Supremo en sentencia de 26 abril 2016 (rec.2108/2014 ) y aun citando el entonces aplicable a la cuestión en litigio artículo 115.3 del anterior texto de la LGSS , realiza un resumen de sus propios criterios sistemáticamente, con especial énfasis en ese caso relación al ámbito de las lesiones cardiacas como el principal en que opera la presunción, pero también refiriéndose a criterios más amplios aplicables a cualquier tipo de lesiones como que:

-"La doctrina ha sido sintetizada con la "apodíctica conclusión" de que ha de calificarse como AT aquel en el que "de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante", debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y el hecho dañoso, por haber ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación (reproduciendo jurisprudencia previa a la unificación de doctrina, SSTS 09/05/06 -rcud 2932/04 -; 15/06/10 -rcud 2101/09 -; y 06/12/15 -rcud 2990/13 -)".

-"Para destruir la presunción de laboralidad a que nos referimos es necesario que la falta de relación lesión/trabajo se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de patología que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal (reiterando constante doctrina anterior, SSTS 20/10/09 -rcud 1810/08 -; 18/12/13 -rcud 726/13 -; y 10/12/14 -rcud 3138/13 -)". Y

"- Como hemos destacado recientemente, la presunción legal del art. 115.3 de la LGSS entra en juego cuando concurren las dos condiciones de tiempo y lugar de trabajo, "lo que determina, por su juego, que al demandante le incumbe la prueba del hecho básico de que la lesión se produjo en el lugar y en tiempo de trabajo; más con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo" ( STS 03/12/14 -rcud 3264/13 -)"...."

De nuevo y recurriendo a la cita de la jurisprudencia plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de 6 julio 2015 (rec.2990/2013 ), que cita otras anteriores, (en especial la doctrina contenida en la STS Sala 4ª de 27 febrero 2008 rec. 2716/2006 ), se expresa que: .../... Por otro lado en la órbita del apartado 2f) del artículo 156 de la LGSS citado, cuando en un caso como el presente no consta la existencia de un acontecimiento que quiebre el vínculo causal que permite establecer la exclusividad en las circunstancia de prestación de la relación laboral del desencadenante de la patología de la parte actora, acreditándose el binomio causa-efecto que la norma establece, puede citarse la doctrina de la Sala cuarta del Tribunal Supremo en el caso de agravamiento producido por una lesión durante el tiempo y en el lugar de trabajo que determina su inclusión en el concepto de accidente de trabajo, aun cuando de nuevo se cita el artículo 115 del derogado RDL 1/94 de 20 de junio pues el mismo contenía estas disposiciones en los mismos términos cuando señalaba también en el apartado 1 el concepto jurídico y en el apartado 2 los diversos supuestos que se equiparan a dicho concepto. Así la STS Sala Cuarta de 03/07/2013 rcud. 1899/2012 cuando se refiere "...ante una patología previa que se agravó estando el trabajador en el centro de trabajo desempeñando su labor y con ocasión de realizar un esfuerzo, lo que hace que el suceso deba considerarse accidente laboral, conforme al artículo 115-2-f), cual en supuestos similares señaló esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 1992 (R. 1901/1991)..." y en esta última citada de fecha 27/10/1992 " Que el hecho descrito antes ocurrió en el lugar y durante el tiempo de trabajo es indiscutible e indiscutido y como tal lo acepta la Sentencia que nos ocupa que también expresa que la norma legal citada ha de cohonestarse con la que contiene el propio artículo [en su punto 2 f)].... El informe del Ministerio Fiscal expone que la Sentencia impugnada, a su juicio, fuerza la interpretación de los hechos para llegar a la conclusión de que no hubo lesión alguna: Y que acude a presunciones para rebatir la presunción legal sobre el concepto de accidente de trabajo. Y la realidad de los hechos acreditados conduce a la Sala a compartir este criterio: De una parte porque el término "lesión" que consignan las dos normas citadas -como otras de la Ley General de la Seguridad Social- no cabe darle el estricto sentido que en la Sentencia referida se le atribuye, sino el de cualquier menoscabo físico o fisiológico que incida en el desarrollo funcional. .../...." O la STS Sala cuarta de 23 de febrero de 2010 (R. 2348/2009 ) cuando distingue que "...El art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social tras precisar en su apartado 1 que" se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena", añade en su apartado 2.f) que tendrán la consideración de accidentes de trabajo" las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente"... ./... el actor sufrió accidente al desempeñar el trabajo propio de su categoría profesional en el hospital, en el que prestaba sus servicios y dentro de su jornada. .../... Cierto es que ya padecía lesiones degenerativas en su columna vertebral antes del accidente. Pero esa patología no le había mermado sus facultades para ejercer las labores propias de la profesión que ejercía -no consta siquiera la existencia de bajas anteriores a causa de esas dolencias- y después del accidente quedó incapacitado. El supuesto aparece así como paradigma del mandato legal: lesiones anteriores al accidente que se agravan a consecuencia del sufrido en el desempeño del trabajo..." .

Lo que lo relevante es que los efectos incapacitantes se produzcan o pongan de manifiesto con ocasión o como consecuencia del trabajo que se venga desarrollando a través del suceso repentino calificable de accidente de trabajo.../..." ( sentencia de esta Sala Social núm. 1110/2020, de fecha 26/02/2020 recurso de suplicación 5423/2019).

OCTAVO.- En el presente caso también, lo relevante habrá de ser que los efectos incapacitantes se produzcan o pongan de manifiesto con ocasión o como consecuencia del trabajo que se venga desarrollando a través del suceso repentino calificable de accidente de trabajo.

Conforme se desprende del relato de hechos probados con las adiciones al mismo que ha prosperado consta lo siguiente:

1.- El demandante prestaba servicios en la empresa demandada como operario de proceso/extrusor en turnos de mañana y tarde y en la fecha en que inició la incapacidad temporal su turno era el de mañana que prestaba en horario de 6:00 a 14:00 horas.

2.- El día 27/07/2020 a las 19:28 acudió al EAP solicitando un informe médico para la empresa. En dicho informe se hace constar que la principal dolencia por la que es tratado el demandante es cervicodorsalgia crónica secundaria a discopatia cervical y dorsal por hernias discales múltiples y cambios osteoartrosicos siguiendo controles en clínica del dolor y se señala que tiene recomendado evitar esfuerzos físicos que comprometan las extremidades superiores y columna cervical, manipulación manual de cargas y movimientos de dorsiflexión de repetición del cuello.

3.- El día 28/07/2020 a las 05:44 horas el demandante se dirige a los servicios médicos de urgencia del ICS refiriendo sufrir mareo de 12 horas de evolución en contexto de una contractura cervical. Se le diagnostico vértigo y mareo.

4.- Ese mismo día 28-07-2020 a las 9:52 a los servicios médicos de Mutua Montañesa, manifestando haber sufrido un accidente en su centro de trabajo el 27/07/2020 al manipular unas latas, al tirar de la palanca hizo un mal gesto y acude por dolor lumbar.

5.- El inicio de su situación de incapacidad temporal el 28/07/2020 lo fue con el diagnóstico de Trastorno del disco cervical, región cervical no especificada.

6.- Con anterioridad el demandante tuvo procesos de incapacidad temporal que se remontan a 24/10/2016, 03/11/2016 y 30/06/2017 que fueron declarados como derivados de contingencia común e impugnada la contingencia por el trabajador se dictó sentencia por el Juzgado social 33 de Barcelona, confirmada posteriormente por la de esta sala de fecha 17/09/2020, firme al haberse inadmitido recurso de casación frente a la misma por auto de fecha 02/02/2022. La sentencia del Juzgado Social valoró el cuadro clínico de "patología cervical (Cervicoartrosis con protrusiones discales C5-C6 y C6-C7) así como discopatias en zona dorsolumbar en D9-D10-D11 ambas de carácter degenerativo". En esa misma sentencia se refería también que en el puesto de trabajo del demandante se constata (según el informe de Inspección de trabajo de 20/05/2019) la existencia de riesgos de carácter ergonómico relacionados con la manipulación manual de cargas que se valoran como moderados laborales sin declarar la existencia de accidente laboral."

Respecto a lo último expresado que refleja el hecho probado quinto y también el sexto en cuanto incide en el contenido de aquel informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se solicitó por el Juzgado Social núm. 33 en el procedimiento relacionado con la determinación de la contingencia de aquellos anteriores proceso de Incapacidad Temporal, y no otro, ya tuvimos ocasión de expresar que "...es cierto que en el puesto de trabajo del actor existen riesgos de carácter ergonómico, especialmente relacionados con la manipulación manual de cargas. Pero no lo es menos que estos riesgos, moderados, no convierten automáticamente sus dolencias en profesionales. En tal sentido la Inspección de Trabajo remitía al criterio médico la determinación de la relevancia de estos riesgos a efectos de considerar la patología como profesional.

Las dolencias tienen, según reza el hecho probado cuarto, carácter degenerativo, sin que conste la existencia de un accidente laboral que haya podido agravar la patología común previa. Con estos mimbres no es dable considerar que el cuadro secuelar tenga naturaleza exclusivamente laboral, procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia..." ( sentencia de la Sala de fecha 17/09/2020 RS 1436/2020).

NOVENO.- Conforme al relato factico de la sentencia recurrida no existe una descripción del mecanismo causal relacionado con el desarrollo de su actividad por el trabajador que no sea la que él mismo facilita al asistir a los servicios médicos de la Mutua el 28/07/2020 sobre la existencia de un mal gesto al tirar de una palanca al manipular unas latas y que acude por un dolor lumbar. Esa descripción, especialmente de la zona anatómica, es distinta de la que realiza el propio demandante ese mismo día 28/07/2020 cuando acude a las a las 05:44 horas (justo antes de la hora de inicio de su turno de trabajo que empezaba a las 06:00 y al que ya no se incorpora puesto que ese mismo día 28/07/2020 inicia la situación de incapacidad temporal por contingencia común -que es la que impugna el demandante) cuando en ese momento ante los servicios de urgencias refiere sufrir mareo de 12 horas de evolución en contexto de una contractura cervical y tras la asistencia y exploración se le diagnostico vértigo y mareo. Finalmente, la situación de incapacidad temporal iniciada el 28/07/2020 lo es en relación al diagnóstico de trastorno de disco cervical en región cervical no especificada.

En tales términos no puede establecerse o relacionarse como desencadénate y causa del periodo de incapacidad temporal iniciado por la existencia de un trastorno de disco cervical en región cervical el que el trabajador describe a la Mutua como mal gesto al tirar de una palanca al manipular unas latas cuando acude por un dolor lumbar.

Discrepamos de la consideración que se realiza por la Juzgadora de la existencia el día 27/07/2020 de un accidente de trabajo entendido como lesión o trauma en sentido amplio ocurrido con ocasión o por consecuencia del desarrollo de su trabajo ese día que pudiera determinar el inicio de la situación de incapacidad temporal cuando lo único que consta, como hemos señalado, es la descripción por el trabajador de un mal gesto que, en su caso, determina la existencia de un dolor lumbar como manifiesta ante la mutua, no cervical ni afectando a la región cervical de columna. En relación a cualquier tipo de patología o lesión que pudiera relacionarse con una afectación a nivel cervical únicamente consta la expresión, que también realiza el propio trabajador con ocasión de dirigirse ante los servicios de urgencias del ICS (CUAP Sant Andreu de la Barca), de sufrir mareo de 12 horas de evolución en contexto de una contractura cervical, que no describe entonces vinculado o relacionado con alguna circunstancia acaecida el día anterior cuando prestó sus servicios en la empresa en turno de mañana de 06:00 a 14:00 horas.

Ello nos lleva a descartar la posibilidad de aplicación de la presunción iuris tantum del apartado 3 del artículo 156 de la LGSS vigente, que determina que una vez que la presunción sea aplicable se exime al trabajador de la prueba de existencia de relación de causalidad entre el trabajo realizado y la lesión sufrida . Del mismo modo, si lo determinante es que los efectos incapacitantes se produzcan o pongan de manifiesto con ocasión o como consecuencia del trabajo que se venga desarrollando a través de un suceso repentino calificable de accidente de trabajo al interaccionar con la enfermedad previa, ello es diferente del concepto "manifestación clínica de la enfermedad" pues la clínica puede ser o no incapacitante, y lo cierto es que la que se refleja incapacitante conforme al diagnóstico del proceso de incapacidad temporal iniciado es y se relaciona con una afectación o trastorno en zona del raquis cervical, no lumbar. Por ello mismo tampoco entendemos que se pueda establecer la relación con una patología previa existente que se agrava como consecuencia del accidente entendido como suceso repentino calificable de tal sufrido en el desempeño del trabajo entendiéndose por esto último la " lesión constitutiva del accidente" a que se refiere la norma como todo daño o detrimento corporal causado por una herida, golpe o enfermedad (y se asimilan a la lesión corporal las secuelas o enfermedades psíquicas o psicológicas) sufridas con motivo u ocasión del trabajo.

Es por todo lo expuesto que, disintiendo del criterio de la Juzgadora a quo, a partir de la premisa fáctica que constituye el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y los datos en el mismo registrado, tal y como finalmente ha quedado configurado por las modificaciones-adiciones introducidas, que llegamos a una conclusión distinta de la que se expresa en la sentencia recurrida, y no consideramos que sea la contingencia profesional de accidente de trabajo la determinante de la baja médica iniciada en fecha 28/07/2020 por el Sr. Justo. Ello nos conduce, estimando el recurso interpuesto, a la revocación de la sentencia recurrida, al considerar infringidas las señaladas normas sustantivas por la parte recurrente en su escrito de recurso.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS de proceder procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte vencida en el recurso. La estimación del recurso interpuesto determina que no procede la imposición de la condena en costas y además ello a su vez determina que conforme al artículo 203 de la LRJS que procederá la devolución a la recurrente del depósito que hubieran constituido para recurrir, o las consignaciones o los aseguramientos prestados, si fuere el caso, una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.