Sentencia Social 2135/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6930/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 1 de Sabadell ha dictado sentencia de fecha 23-5-2022, en Autos 604/2021, seguidos a instancia de Dª Casilda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en la que se ha estimado parcialmente la demanda, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.338,76 euros.

Frente a dicha sentencia, formula la parte actora recurso de suplicación, en el que tras alegar motivos de revisión fáctica y de censura jurídico sustantiva, solicita que se revoque la sentencia de instancia, y se declare a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con los efectos derivados de tal declaración.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha formulado también recurso de suplicación en el que alega un único motivo de censura jurídica, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo la citada entidad de los pedimentos de la demanda.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- En primer lugar, se ha de resolver el primer motivo alegado en el recurso de suplicación de la parte actora, que, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción de la siguiente: " Las lesiones que presenta la parte demandante son las siguientes:

-Síndrome de Menière con vértigos (documento nº 2 a) y 3 del ramo de prueba de la demandante, informe del INSS).

-Hipoacusia neurosensorial bilateral con pérdida monoaural 81%. Pérdida binaural 84'16% (documento nº 3 del ramo de prueba de la demandante).

-Artropatía acromioclavicular con contractura periescapular y limitación funcional a flexión articular de 110 grado y dolor en hombro derecho (documento nº 11 a) y 21 del ramo de prueba de la parte actora."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Las lesiones que presenta la parte demandante son las siguientes:

-Síndrome de Menière con paresia canicular izquierda con vértigos recurrentes y limitación funcional (documento nº 2 a) y 3 del ramo de prueba de la demandante, informe del INSS y documento nº 5 a del ramo de prueba de la parte actora).

-Hipoacusia neurosensorial bilateral con pérdida monoaural 81%. Pérdida binaural 84'16% (documento nº 3 del ramo de prueba de la demandante), con acúfenos y déficit conversacional.

-Artropatía acromioclavicular con contractura periescapular y limitación funcional a flexión articular de 110 grado y dolor en hombro derecho y en toda la extremidad (documento nº 11 a) y 21 del ramo de prueba de la parte actora)."

Como fundamento de dicha modificación se citan, los siguientes: respecto a los episodios de vértigos recurrente los documentos 2 a y 3 del ramo de prueba de la parte actora (Folios 108 y 110), el documento nº 18 de la parte actora (Folio 137) consistente en informe del Institut Català de la Salut de 9-11-2019, el documento nº 21 de la parte actora (Folio 140), consistente en informes de traumatología del Parc Taulí, el informe pericial aportado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21-4-2022 (Folio 155); respecto a la paresia canicular izquierda, el documento nº 5 a del ramo de prueba de la parte actora (Folio 112) consistente en informe de la Creu Blanca de Barcelona; respecto a la patología auditiva el documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora (Folio 110), consistente en el informe del centre médic ORL de Sabadell y el informe pericial aportada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21-4-2022 (Folio 155); y respecto a la artropatía acromioclavicular, el documento nº 15 del ramo de prueba de la parte actora (Folio 131), consistente en el informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 26-2-2021.

Se desestima la modificación solicitada. Pues pretende la parte recurrente una nueva valoración de los informes que cita, constando que el Magistrado de instancia ha valorado los mismos, exponiendo el razonamiento de dicha valoración en el Fundamento de Derecho Tercero, respecto a cada una de las patologías; sin que se evidencia un error palmario ni tampoco se aprecie que dicha valoración sea arbitraria, ilógico o injustificada. Finalmente, debe señalarse, respecto al déficit conversacional referido a la hipoacusia, que viene recogido en el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, señalando " un moderado déficit conversacional sin el uso de audífonos."

2.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Sexto, con la siguiente redacción: " La actora, por resolución dels Serveis Territorials de Barcelona del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, de fecha 30/04/2020, tiene reconocido un Grado de Discapacidad del 43%, con carácter definitivo y efectos de 21/5/2019."

Como fundamento de dicha adición, se citan los documentos 6 a) y 6 b) de la prueba de la parte actora (Folios 120 y 121), consistente en la resolución y resumen del Dictamen Técnico Facultativo.

Se desestima la adición; por cuanto, si bien es cierto que la actora tiene declarado un grado de discapacidad del 43%, esta circunstancia no tiene relevancia a los efectos discutidos en la litis, ya que en la discapacidad se valoran criterios diferentes a los valorados a los efectos de la incapacidad permanente.

3.- Solicita la adición de un nuevo Hecho Probado Séptimo, con la siguiente redacción: " La actora, como paciente crónica, tiene hoja de tratamientos de larga duración, teniendo prescrita la siguiente pauta de medicación: Diazepan Leo 5 MG (1 cápsula cada 24 horas), Nolotil 575 MG (1 cápsula cada 8 horas), Enalapril Cinfa 20 MG (1 comprimido al día). Simvasatina cinfa 20 MG 8 (1 comprimido al día). Adiro 100 MG (1 comprimido al día), Hidroferol 0,226 MG (1 cápsula cada 15 días) Colpotrofin 10 MG (1 aplicación cada 24 horas)."

Como fundamento de esta adición, se citan los documentos 17 a), 17 b) y 17 d) de la prueba de la parte a actora (folios 133 a 136), consistentes en las hojas de medicación para tratamiento de larga duración de noviembre de 2020 a 2021 y de noviembre de 2021 a 2022.

Se accede a esta adición respecto a la medicación prescrita a la actora, ya que resulta de forma clara y patente del Plan de medicación obrante a los Folios 133 a 136, emitido por el servicio público de salud; no así respecto a la calificación de paciente crónica, ya que la misma no resulta del citado documento.

En consecuencia, se adiciona un Hecho Probado, con la siguiente redacción: " La actora tiene hoja de tratamientos de larga duración, teniendo prescrita la siguiente pauta de medicación: Diazepan Leo 5 MG (1 cápsula cada 24 horas), Nolotil 575 MG (1 cápsula cada 8 horas), Enalapril Cinfa 20 MG (1 comprimido al día). Simvasatina cinfa 20 MG 8 (1 comprimido al día). Adiro 100 MG (1 comprimido al día), Hidroferol 0,226 MG (1 cápsula cada 15 días) Colpotrofin 10 MG (1 aplicación cada 24 horas)."

CUARTO.- En segundo lugar, se ha de resolver el segundo motivo del recurso de suplicación de la parte actora, así como el único motivo alegado en el recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, amparados ambos en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dirigidos a la censura jurídico sustantiva. Ambas partes denuncian la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social.

La parte actora, pretende el reconocimiento de la incapacidad permanente total; argumentando, en síntesis, argumenta que, se acceda o no la revisión fáctica solicitada, las dolencias que presenta la actora no le impiden el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de operaria de fábrica, teniendo en cuenta los vértigos que padece, la hipoacusia severa, con déficit conversacional, y la patología en la extremidad superior derecha, así como la medicación que toma diariamente, y que condiciona su capacidad de atención y concentración, y ello teniendo en cuenta que su profesión se desarrolla en ambiente ruidoso, y que debe manejar maquinaria industrial.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social alega, en sustancia, que las limitaciones funcionales descritas en el Hecho Probado Cuarto no implican una disminución del rendimiento normal de la actora en, al menos, un 33%.

QUINTO.- Para resolver los motivos de censura jurídica se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

Respecto a la declaración en incapacidad permanente parcial, procederá cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

SEXTO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, y, que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se tiene aquí por reproducido, con la adición estimada. Del mismo resulta que la actora presenta las siguientes patologías:

" -Síndrome de Menière con vértigos.

-Hipoacusia neurosensorial bilateral con pérdida monoaural 81%. Pérdida binaural 84'16%.

-Artropatía acromioclavicular con contractura periescapular y limitación funcional a flexión articular de 110 grado y dolor en hombro derecho." (Hecho Probado Cuarto).

Además, en el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, se señala, respecto a la hipoacusia "...y con un moderado déficit conversacional sin el uso de audífonos".

Por otra parte, y en cuanto a la profesión habitual de la actora, es la de Operaria de fábrica, y se recoge en el Hecho Probado Quinto, con fundamento en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social: " La profesión de peón de industria manufacturera presenta unos requerimientos de carga biomecánica de hombro media alta (Grado 3) y un requerimiento en audición moderado (grado 2)"

Partiendo de las patologías y limitaciones que presenta la actora, en relación a los requerimientos de su profesión habitual, ha de mantenerse el criterio de la Magistrada de instancia.

Pues, las limitaciones más importantes que presenta, se refieren a la hipoacusia y a la limitación en la movilidad del hombro derecho, ya que el síndrome de Menière, tal y como señala la Magistrada de instancia, si bien consta la existencia de episodios vértigos, no se acredita la gravedad y la frecuencia de los mismos. Por lo que ha de concluirse que, por la limitación funcional en el hombro, sí tiene una mayor penosidad en el desempeño de su profesión habitual, teniendo en cuenta el requerimiento medio alto en la carga biomecánica de hombros, y que no existe una exigencia intensa a nivel de agudeza auditiva. Sin que conste probado que el ambiente en el trabajo sea ruidoso, y aunque parte de la medicación que toma, como el diazepan, puede ocasionar soñolencia, no consta tampoco que la actora haya de manejar maquinaria peligrosa, tal y como alega la parte actora en su recurso, y cuya carga probatoria correspondía a la misma al amparo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, la parte actora cumple criterios para ser tributaria de una incapacidad permanente parcial, pero no de una incapacidad permanente total; no apreciándose la infracción de normativa denunciada por las recurrentes.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, deben desestimarse los recursos de suplicación formulados, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener las partes vencidas en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,