Sentencia Social 2139/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6904/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 34 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 4-7-2022 en los Autos 296/2021, por la que desestima la demanda sobre incapacidad permanente absoluta interpuesta por D. Severino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Montañesa, y el Hospital Clínic de Barcelona; y se desestima la demanda acumulada interpuesta por Mutua Montañesa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Hospital Clínic de Barcelona y D. Severino.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alegan sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de accidente de trabajo, con la base reguladora y la fecha de efectos que constan en la sentencia de instancia.

La Mutua Montañesa ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación en el que se opone a los motivos alegados en el mismo, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

Las otras partes no han presentado escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige a la revisión fáctica. Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto.

La Mutua Montañesa, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo alegando, en sustancia, que el Magistrado de instancia ha valorado la prueba practicada en el acto de juicio, sin que se evidencie error; y que la redacción alternativa pretendida por la parte recurrentes es predeterminante del Fallo de la sentencia, y resulta innecesaria.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, se han de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: " La parte actora presenta las siguientes patologías, dolencias y/o limitaciones:

.Antecedente de rotura del tendón del bíceps derecho en 2018, intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, con clínica de omalgia, más distrofia simpático refleja del antebrazo derecho grave, con limitación a sobrecartas en la ESD.

.Trastorno depresivo mayor, sin síntomas psicóticos, en tratamiento y control psiquiátrico, sin limitación psiconfuncional relevante."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La parte actora presenta las siguientes patologías, dolencias y/o limitaciones:

.Antecedente de rotura del tendón del bíceps derecho en 2018, intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, con clínica de omalgia, más distrofia simpático refleja del antebrazo derecho grave, con limitación a sobrecartas en la ESD.

.Trastorno depresivo mayor grave, con síntomas psicóticos (F32.3), en tratamiento y control psiquiátrico, que se inició en el contexto de agresión sufrida, que se ha ido agravando progresivamente, en estrecha relación a la complicación de las lesiones con una Distrofia Simpático Refleja grave. Desarrollando el indicado cuadro depresivo grave que, por sí solo es incompatible con cualquier actividad laboral."

Como fundamento de dicha modificación, se citan el informe pericial propuesto por la parte actora (Folio 205), y los informes obrantes a los folios 238 y 239, de fecha 20-7-2020, los obrantes a los folios 240 y 241 de fecha 1-10-2020, y a los folios 242, 243 y 244 de fecha 15-12-2021, así como la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17-12-2021, y el dictamen del SGAM de 20-11-2020, obrante al Folio 101.

Ha de estimarse parcialmente la modificación interesada. Se estima respecto a la introducción del diagnóstico de "Trastorno depresivo mayor grave, con síntomas psicóticos, que se inició en el contexto de agresión sufrida, que se ha ido agravando progresivamente, en estrecha relación a la complicación de las lesiones con una Distrofia Simpático Refleja grave."; pues el mismo resulta de forma clara y palmaria de los informes citados por la recurrente, consistentes en los informes emitidos por el Institut de Neurociències, Servei de Psicologia Clínica del Hospital Clínic de Barcelona, de 30-7-2020, 1-10-2020 y 15-12-2021, particularmente de éste último, (todos ellos emitidos por el servicio especializado de la sanidad pública), así como del propio dictamen del SGAM de fecha 20-11-2020. Sin que el Juzgador de instancia señale el concreto informe en el que se fundamenta para declarar probado el diagnóstico referido a la patología psiquiátrica que describe en el Hecho Probado. No se accede a la introducción de la última frase, al constituir una valoración jurídica predeterminante del Fallo.

En consecuencia, el Hecho Probado Cuarto, queda redactado en los siguientes términos: " La parte actora presenta las siguientes patologías, dolencias y/o limitaciones:

.Antecedente de rotura del tendón del bíceps derecho en 2018, intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, con clínica de omalgia, más distrofia simpático refleja del antebrazo derecho grave, con limitación a sobrecartas en la ESD.

.Trastorno depresivo mayor grave, con síntomas psicóticos (F32.3), en tratamiento y control psiquiátrico, que se inició en el contexto de agresión sufrida, que se ha ido agravando progresivamente, en estrecha relación a la complicación de las lesiones con una Distrofia Simpático Refleja grave."

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, encauzado por el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente de denuncia la infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª del citado texto.

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que las patologías que presenta el actor, y, particularmente, el trastorno depresivo mayor grave, con síntomas psicóticos, hacen al actor tributario de una incapacidad permanente absoluta.

La Mutua Montañesa se opone a este motivo, alegando que la sentencia de instancia ya valoró las pruebas médicas aportadas, y descartó la incapacidad permanente absoluta, sin que se acredite un error en el Juzgador.

QUINTO.- Para la resolución del recurso en los términos planteados, ha de tenerse en cuenta la normativa que regula la incapacidad permanente.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88), o un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( SS del TSJ de Castilla-La Mancha de 22 de febrero de 1994 , 25 de abril de 1995 y 10 de febrero de 1998). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( SSTS de de 2 de marzo de 1.979, 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009, y 1 de diciembre de 2.009).

SEXTO.- Expuesta la normativa y jurisprudencia aplicables, ha de examinarse el supuesto enjuiciado.

Se ha de partir del relato de hechos probados contenido en la sentencia, constando el mismo en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, con la modificación fáctica admitida. En concreto y en cuanto al cuadro patológico, se recoge en el Hecho Probado Cuarto:

" .Antecedente de rotura del tendón del bíceps derecho en 2018, intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, con clínica de omalgia, más distrofia simpático refleja del antebrazo derecho grave, con limitación a sobrecartas en la ESD.

.Trastorno depresivo mayor grave, con síntomas psicóticos (F32.3), en tratamiento y control psiquiátrico, que se inició en el contexto de agresión sufrida, que se ha ido agravando progresivamente, en estrecha relación a la complicación de las lesiones con una Distrofia Simpático Refleja grave."

De la situación patológica declarada probada, y en concreto del trastorno depresivo mayor grave, con síntomas psicóticos, se ha de concluir que el actor presenta limitación para el desempeño de cualquier actividad laboral, con un mínimo de continuidad, eficacia y rendimiento; teniendo en cuenta que la patología psiquiátrica cumple los criterios de gravedad, persistencia, y cronicidad que exige la jurisprudencia para considerarla tributaria de incapacidad permanente absoluta.

Y en este sentido ha de recordarse, respecto a las dolencias de tipo psíquico-psiquiátrico, que la jurisprudencia viene exigiendo para calificarlas como constitutivas de incapacidad permanente absoluta, que el cuadro sea grave, persistente y progresivo ( STS de 29-01-1987, 16- 02-1987, 14-07-1987, 17-02-1988, 23-02-1988, 30-01-1989, 22-1-1990, entre otras), cronificado y refractario a cualquier tratamiento, como también viene siendo declarado por esta Sala (entre otras, sentencia de 28-7-2010). Sobre la depresión mayor crónica, esta Sala ha precisado, en sentencias de 22-5-2.006 y más recientes de 28-2-2.020, de 4-3-2.020 (Recurso 4828/2019), o de 5-3-2.020 (Recurso 89/2020): "1) que la depresión es una enfermedad que en sí misma tiene repercusión sobre la actividad laboral de quien la padece; 2) que, considerando que el sistema de incapacidades vigente, conformado por los artículos 136 y 137 (hoy 193 y 194) de la Ley General de la Seguridad Social que valora como incapacitantes aquellas lesiones o patologías que inciden de forma determinante en la capacidad laboral, entendiéndose ser incapacitante sólo aquellas que revisten una gravedad tal que, puestas en relación con el profesiograma laboral de quien la sufre, es decir, con el conjunto de tareas propias de su profesión habitual, o, en abstracto, en relación con la posibilidad de ejercer trabajos con profesionalidad, eficacia y rendimiento, debe concluirse que no basta con la existencia de una evidente incidencia sobre la aptitud para el trabajo, sino la imposibilidad para desarrollar con normalidad las tareas principales correspondientes a la profesión habitual o cualesquiera propias de profesiones distintas, a la vista de la nula o escasa capacidad para trabajar; 3) que, con independencia de la incidencia de la depresión sobre el ámbito personal o familiar, debe valorarse estrictamente su repercusión sobre el ámbito estrictamente laboral; 4) que la enfermedad puede mantenerse asintomática, experimentando brotes temporales de agudización de la misma que provoquen la incapacidad para el trabajo de forma temporal; 5) que dicha enfermedad provoca una diferente incidencia laboral en atención a las propias características y circunstancias del individuo que la sufre; 6) que la depresión mayor se caracteriza por su prolongada duración en el tiempo, elemento que permite constatar su carácter irreversible o crónico. Ahora bien, dicho carácter no determina en sí mismo una mayor gravedad de la enfermedad, que depende del grado en el que se manifieste, lo cual obliga a realizar un análisis específico de cada supuesto concreto."

En consecuencia, ha de estimarse el motivo de censura jurídica planteado.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, en virtud de los artículos 201.1 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe estimarse el recurso de suplicación formulado, revocando la sentencia de instancia; y, en consecuencia, estimamos la demanda interpuesta, declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión consistente en el 100% de la base reguladora 17.436,81 euros anuales, (Hecho Probado Quinto), con efectos de 29-7-2019.

OCTAVO.- Conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no cabe condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,