Sentencia Social 2137/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6307/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO - Planteamiento del recurso:

Elisenda, interpone recurso contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Barcelona, dictada el 31-03-2022, núm. 166/2022, en procedimiento 881/2021, que desestimó la demanda instada por la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA INTERCOMARCAL, FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITARIA DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU, MUTUA FREMAP y RESIDÈNCIA D'AVIS RIPOLLET, S.L. y declaró que no estaba afecta de grado incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, postulando se le reconozca dicho grado.

Solicita la revisión del hecho probado octavo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) LRJS a la vista de la documental y pericial practicadas, y por el cauce del art. 193 c) LRJS el examen del derecho aplicado por la sentencia, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS), en la redacción introducida con carácter provisional en su disposición transitoria vigesimosexta.

El recurso ha sido impugnado por las Mutua ACTIVA 2008 y Mutua FREMAP y por la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITARIA DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU, que interesan la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, este último en virtud de la redacción introducida por la Disposición transitoria 26ª del Texto refundido, vigente hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, la calificación de la incapacidad permanente exige que concurran las siguientes circunstancias:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual ( incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

La Jurisprudencia ha reiterado el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Se ha pronunciado asimismo sobre la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente, estableciendo que se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (por todas TS 26 de octubre de 2016, núm. 898/2016, recurso: 1267/2015 STS/4ª - STS de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 y resoluciones que citan).

El art. 194 LGSS, en el redactado introducido por su disposición transitoria vigésima sexta, incluye en su punto 1 a) la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual entre los distintos grados de incapacidad permanente, estableciendo en su punto 3 que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma".

El art. 196, 1 LGSS indica que la prestación correspondiente a la incapacidad permanente parcial consistirá en una indemnización a tanto alzado.

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia había establecido - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de l.987, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que ha venido siguiendo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sala -Sentencias entre otras muchas de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l. 992 , 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1.993 , y 11 de febrero, 8, 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 30-10-2000.

Conforme a lo expuesto, la valoración del correspondiente grado de incapacidad permanente debe atender a las circunstancias fácticas que concurran en cada supuesto, siendo preciso individualizar cada situación concreta respecto a las enfermedades y limitaciones a valorar y su desarrollo en la persona afectada y la profesión habitual y sus requerimientos específicos, lo que hace difícil que pueda apreciarse una identidad sustancial, no siendo por ello efectiva, por no vinculante, la invocación de precedentes jurisprudenciales y/o doctrinales sobre las secuelas y limitaciones de la persona beneficiaria, lo que ha llevado al Alto Tribunal a limitar la admisión de recursos de casación para unificar doctrina en la materia dada la difícil coincidencia de supuestos fácticos, a salvo del establecimiento de criterios de carácter general sobre patologías incapacitantes

TERCERO.- Análisis de los motivos del recurso.

a) Art. 193, b) LRJS: Revisión de los hechos declarados probados.

Por el cauce del art. 193 b) LGSS la recurrente solicita la revisión del hecho probado octavo, cuyo redactado es del siguiente tenor:

"OCTAVO.- En la actualidad la parte actora presenta las lesiones reconocidas en el dictamen del SGAM, con una limitación de la movilidad global de menos del 50%".

En relación a los requisitos exigidos para que pueda prosperar la revisión fáctica pretendida, debemos remitirnos a lo dispuesto, entre otras muchas, en la sentencia dictada por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia en fecha 30 de diciembre de 2021, número 7033/2021, dictada en el recurso 3673/2021, en tanto recoge y reitera la doctrina judicial precedente de esta Sala y del Alto Tribunal relativa a la limitación de la posibilidad de revisión en suplicación de los hechos declarados probados a la existencia de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada la Sala con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. Para que la revisión de hechos probados pueda ser acogida es preciso:

a) Que la recurrente determine con claridad y precisión los hechos afirmados, negados u omitidos, que se consideren erróneos o contrarios a lo que se ha considerado acreditado respecto a los documentos o pericias sobre los que se basa la sentencia recurrida.

b) Que se ofrezca al tribunal un redactado alternativo concreto y específico sobre el que se ha de basar la narración fáctica que se considera incorrecta, bien sustituyendo alguno de sus puntos, complementándolos o incluyendo otros nuevos.

c) Que se citen los documentos o pericias que hagan evidente el error de la juzgadora o juzgador de instancia, no pudiendo aceptarse una invocación genérica o una revisión de hechos no discutidos en las actuaciones

d) Que aquellos documentos o pericias pongan en evidencia el error u omisión en que la Magistrada o Magistrado de instancia hubieren incurrido de forma clara y patente, sin necesidad de utilizar conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y/o razonables.

e) Que la revisión pretendida sea trascendente en cuanto a la parte dispositiva de la sentencia, dirigida a modificar sus efectos y que su incorporación tenga efecto práctico.

Como ha reiterado la doctrina de esta Sala y la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide una nueva valoración de los elementos jurídicos o fácticos concurrentes, que debe recaer en la objetivación de los elementos probatorios que pongan de relieve, de forma fehaciente e incontrovertida, la existencia de error en la valoración de la prueba. No es factible por ello postular una nueva valoración de los hechos concurrentes, pues no es función de la Sala juzgar de nuevo las patologías, sino exclusivamente valorar si se ha incurrido en un error en su valoración siendo que, ante dictámenes médicos contradictorios, salvo concurrencia de circunstancias especiales, debe atenderse a la valoración realizada en instancia en virtud de las competencias y atribuciones que tiene atribuidas ( arts. 97, 2 LRJS, art. 218,2 LEC i art. 120, 3 LOPJ).

Debemos recordar de entrada cuáles son los criterios conformadores del recurso de suplicación en materia de revisión fáctica, que hemos reiterado en numerosos pronunciamientos de la Sala, haciendo mención a los principios a los que nos vemos sujetos, la naturaleza extraordinaria de la suplicación, tildada como la "pequeña casación" (entre otras, STC 173/1995) y la aplicación de los principios de instancia única ( art. 6.1 LRJS) e inmediación ( art. 74.1 LRJS) que rigen en el proceso social. Aquel primer principio comporta que el litigio queda constreñido a las alegaciones, prueba y valoración de ésta efectuadas en el primer grado (como se desprende del artículo 233.1 LRJS), teniendo los tribunales superiores limitadas sus competencias estrictamente a los contenidos del recurso y de su impugnación, sin poder ir más allá en sus reflexiones ( STS UD 23.11.2000 -Rec. 4377/1999-), lo que nos impide valorar ex novo toda la prueba practicada o revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes ( STC 18/1993, de 18 de enero, 294/1993, de 18 de octubre, 93/1997, de 8 de mayo, 135/1998, de 29 de junio, 227/2002, de 9 de diciembre, 218/2006, de 3 de julio, SSTS UD 07.05.1996 -Rec. 3544/1994-, 14.05.1998 -Rec. 3729/1997-, etc.). Y legalmente la competencia del segundo grado jurisdiccional para apreciar si ha existido "error" en la valoración de la prueba queda legalmente constreñida (letra b) del artículo 193 y apartado 3 del artículo 196 LJRS) a dos únicos medios de prueba: la documental y la pericial (por tanto, los instrumentos tradicionales del error de hecho).

De esta forma para que la concurrencia de error pueda ser apreciada por el tribunal "ad quem", " es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos". En consecuencia, el concepto "error" es objetivo, no subjetivo. En otras palabras, se precisa poner en evidencia que el juzgador del primer grado ha alcanzado una conclusión equivocada respeto el contenido de un concreto documento o pericia. No se trata, por lo tanto, de la valoración subjetiva de la parte recurrente. A lo que cabe añadir que, como se afirma a la STS UD 16.11.1998 (Re. 1653/1998), el documento o pericia en que se basa la pretensión el documento tiene que tener " una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

Otro de los condicionantes del éxito de la revisión fáctica en la suplicación conformado por la doctrina judicial es la necesaria trascendencia de la modificación, en relación a la parte dispositiva de la sentencia (salvo perjuicio o gravamen), con efectos modificadores de esta, dado que el principio de economía procesal impide incorporar hechos respeto los que su inclusión ningún efecto práctico tendría. Se afirma así a la STS UD 27.03.2000 (Rec. 2497/1999): " la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes".

Finalmente hay que destacar que si en la justificación de los elementos de convicción de la sentencia del primer grado, el/la magistrado/a ha indicado que se ha basado en un documento así como en otras pruebas -testifical, interrogatorio de parte, etc.- las dificultades para que pueda prosperar la revisión fáctica son muy limitadas, dado que -salvo que el error en la valoración de la prueba sea muy evidente- la estimación del motivo comportaría, al fin, que la Sala actuara como instancia, valorando la prueba en su totalidad (véase en este sentido la ya citada STC 4/2006).

Efectuadas las anteriores consideraciones corresponde a la Sala valorar si las modificaciones propuestas en el recurso pueden prosperar. Propone el siguiente redactado:

"La parte actora presenta las siguientes patologías, dolencias y/o limitaciones Rotura completa del LPAA y rotura parcial del ligamento peroneocalcáneo del tobillo izquierdo. Probable rotura parcial del tendón del peroneo corto. Disminución del espacio articular tibio-astragalino izquierdo a nivel del maléolo tibial medial con pinzamiento articular y posibilidad de condropatía. La afectación secuelar consiste en la abolición de la flexión dorsal del pie, resultando una disminución de la movilidad de la articulación tibioperonea astragalina de casi el 50%, lo que supone dolor e inflamación en bipedestación y deambulación mantenidas y en manejo de cargas".

Ampara la revisión propuesta en las RRMM de tobillo realizadas por FREMAP en fechas 17-02-2020 y 26-03-2021, en la RM y TC de tobillo realizadas en el Hospital de la Santa Creu i San Pau en fechas 16-11-2020, en la biomecánica de INVALCOR de 26-03-2021 y en el informe de traumatólogo de 9-03-2021 (folios 202-203-196-194-16 a 20 y 197), así como en las periciales de los Dres. Jose Pablo y Carlos María de 21-04-2022. Sostiene que no se han objetivado la totalidad de limitaciones y padecimientos que afectan a la actora de forma permanente y no han sido declarados probados y que de los documentos y periciales indicadas se desprende que las secuelas que presenta le suponen una disminución del 33% para sus profesiones habituales, al sufrir dolor e inflamación en la articulación afectada tanto en situación de bipedestación mantenida como durante la marcha prolongada funciones requeridas por ambas profesiones.

La juzgadora de instancia en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia reproduce el diagnóstico íntegro del dictamen de la SGAM de 6-05-2021 que ha recogido en el hecho probado séptimo, que aprecia en el demandante las siguientes lesiones: "Rotura completa del LPAA y rotura parcial de ligamento peroneocalcáneo tobillo izquierdo y probable rotura parcial del tendón del peroneo corto con afectación secuelar en forma de disminución de la movilidad de la articulación tibioperoneo astragalina izquierda <50%" y en el hecho octavo tiene por reproducidas dichas lesiones. Las únicas modificaciones propuestas consistirían en hacer constar que presenta abolición de la flexión dorsal del pie y que presenta dolor e inflamación en bipedestación y deambulación mantenidas y en manejo de cargas".

La juzgadora ha establecido las lesiones y limitaciones sobre la base de los informes que le ofrecen mayor convicción que concreta en la fundamentación jurídica, valora como principal limitación la disminución de la movilidad de la articulación tibio peroneo astragalina izquierda inferior al 50%, con apoyo en las periciales del Dr. Carlos María y la Dra. Marta, refiere que el informe biomecánico de 26-03-2021 aprecia magnificación de las deficiencias, que el tobillo-pie derecho conserva más del 50% de la movilidad y afirma que tolera sin problemas significativos las exigencias mecánicas de la marcha, lo que concuerda con la exploración de la SGAM que objetivó un "funcionalismo restablecido" y de la Dra. Marta, quien refirió no apreciar limitaciones funcionales tras realizar maniobras de despistaje por resistencia en la realización de determinadas posturas. Valora asimismo el dictamen del perito de la actora y la mención que realiza a la persistencia de inflamación del ligamento con afectación a la marcha dos años después del accidente, indicando que no fue apreciada por la SGAM ni por la Dra. Marta, la exploración que consta en el informe de traumatólogo de 7-04-2021 que no apreció inestabilidad en tobillo izquierdo y un leve déficit en los últimos grados de flexión-extensión y una deambulación sin cojera.

Debe considerarse por ello no controvertidas las principales secuelas y limitaciones en tobillo y pie izquierdo y la limitación funcional que comporta, correspondiendo a la juzgadora de instancia la determinación de las secuelas sobre la base de los informes médicos que le hayan ofrecido mayor convicción y los identifica en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto, sin que podamos apreciar que haya incurrido en error o arbitrariedad en su reflejo en el ordinal cuya modificación pretende la recurrente, lo que nos impide admitir la modificación propuesta.

CUARTO.- Artículo 193, c) LRJS : Examen de las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia

Desestimada las modificación fácticas, la censura jurídica debe partir de las secuelas que se declaran, en su proyección sobre las tareas de las profesiones en las que estaba ocupada la trabajadora en su condición de pluriempleada, la profesión de enfermera que realizaba en Residencia de Avis Ripollet, S.L., que tiene concertadas las contingencias profesionales con Mutua FREMAP y la de técnica de laboratorio que realizaba contratada por la Fundació de Gestió Sanitaria de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, que la tuvo concertada en la fecha del accidente y hasta el 31-08-2020 con Activa Mutua 2008 y desde el 1-09-2020 con Mutua Intercomarcal. La recurrente interesa se declara la incapacidad permanente parcial para ambas profesiones o, subsidiariamente, para la profesión de enfermera.

Afirma la recurrente que, con independencia de la aceptación de la modificación fáctica, se ha infringido lo dispuesto en el artículo 194,3 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción provisional introducida por su disposición transitoria vigésima sexta, que en el apartado 1 a) incluye a la incapacidad permanente parcial entre los grados de incapacidad permanente, que define en su apartado 3, indicando que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". Cita asimismo doctrina de distintas Salas de lo Social que señala como infringidas, no vinculantes y que no poseen la condición de jurisprudencia.

Se remite al profesiograma adjunto al informe pericial en lo relativo a las exigencias de la profesión de enfermera, que exige tareas de bipedestación y deambulación mantenida, subir y bajar escaleras o rampas y movilización de cargas y posturas forzadas, manifestando que las secuelas que presenta le impiden realizar con normalidad las tareas de su profesión, que no ha podido continuar desarrollando. Respecto a la profesión de técnico de laboratorio que continúa ejerciendo exige también bipedestación y deambulación mantenida, subir y bajar escaleras y rampas remitiéndose al testimonio de su compañero de trabajo, Sr. Evaristo, que lo confirma así como la secuela de inflamación, dolor y cojera que presenta y el auxilio que le prestan. Afirma que conserva aptitud suficiente para seguir desempeñando tareas de enfermera y técnica de laboratorio pero presenta una pérdida de funcionalidad superior al 33%.

La juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica pone de relieve que la demandante se ha incorporado a su puesto de trabajo como técnica de laboratorio en el Hospital de Sant Pau sin que consten restricciones en su aptitud laboral, con referencia a la testifical del Sr. Evaristo, no revisable en suplicación, declarando no precisa tratamiento farmacológico ni constan asistencias a urgencias, considerando no acreditado que las lesiones que presenta limiten a la demandante para realizar las funciones de las profesiones que realiza. No se ha considerado acreditado que las lesiones derivadas del accidente de trabajo lleven aparejadas limitaciones funcionales que incidan de forma sustancial en el desempeño de las tareas de las profesionales que realiza, no siendo posible a la Sala modificar aquella conclusión, al no resultar de las lesiones acreditadas que presente una disminución de la capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 33 por ciento. La juzgadora de instancia no ha apreciado otros déficits que los valorados en el reconocimiento por la resolución inicial de lesiones permanentes no incapacitantes, sin que pueda constatarse de modo fehaciente las funciones de su puesto de trabajo y profesión que no puede realizar a los efectos del cálculo porcentual que establece la norma lo que impide apreciar que las limitaciones alcancen un grado superior o inferior al 33 por ciento.

QUINTO.- Desestimación del recurso.

Por las argumentaciones expuestas, no le es posible a la Sala modificar la valoración de la Magistrada de instancia, que concluyó que las lesiones derivadas del accidente no comportaban una limitación igual o superior al porcentaje del 33 por ciento para el desempeño de las funciones de las profesiones de enfermera y técnica de laboratorio que realizaba cuando sufrió el accidente, no cumpliendo criterios para el reconocimiento del grado de parcial que solicita. Ello ha de dar lugar a confirmar como correcta la valoración como lesiones permanentes no incapacitantes las secuelas que le fueron reconocidas y a la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no obsta a la posibilidad de acreditar la existencia de la agravación de las limitaciones acreditadas, en relación las profesiones que realizaba cuando sufrió el accidente, en ulterior expediente de incapacidad permanente.

No procede la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,