Sentencia Social 4926/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8145/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 5-9-2022 por el Juzgado de lo Social Nº 12 de Barcelona en los Autos 917/2021 seguidos a instancia de D. Victorino, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61, y la mercantil Funeraria Montserrat Truyols, S.A., en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en el los apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 3.993,51 euros, de la que debe responder la Mutua Fremap.

La Mutua Fremap ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos esgrimidos en el mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Las otras partes no han presentado escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, se dirigen a la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se solicita la adición de dos nuevos hechos probados.

La Mutua Fremap, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo alegando, en sustancia, que los hechos que se pretenden introducir son irrelevantes.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.-Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado(Sexto), con la siguiente redacción: " El actor de categoría funerario de 1ª, se encuentra encuadrado en el grupo de operaciones nivel 3; siendo las tareas a desarrollar las siguientes: Recogida de cadáveres en el domicilio mortuorio, domicilios particulares, residencias hospitales, instituto de medicina legal, carreteras y vía pública, etc. Acondicionamiento, vestición, adecuación, preparación, limpieza e introducción en el ataúd del difunto para el sepelio. Traslado de difuntos a oratorios/Iglesia y posteriormente a cementerio/crematorio o destino final realizando el correspondiente entierro o incinerar si fuera el caso. Inhumar en sepultura y trabajos de paletería para el cerramiento de nichos en cementerio. Cuando sea necesario en altura. Trabajos de preparación de la sepultura para la posterior inhumación del difunto, reducción de restos y paletería. Cuando sea necesario en altura. Traslados de difuntos a otras poblaciones y provincias, traslado nacionales e internacionales. Acompañamiento en la ceremonia de despedida. Conducción del difunto desde el domicilio mortuorio, velatorio hasta su destino legal."

Como fundamento de la adición se cita el profesiograma aportado por la empresa demandada obrante al Folio 178 de los autos.

Se estima la adición propuesta, ya que se pretende introducir las tareas que comprende la profesión habitual del actor, que resultan de forma clara y patente, del profesiograma aportado en el ramo de prueba de la empresa demandada; siendo relevante a los efectos de resolver el recurso.

2.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado (Séptimo), con la siguiente redacción: " El actor tras su reincorporación a la empresa, ha visto reducido su salario de forma drástica, al no disponer de pluses salariales que compensaban las distintas tareas que componen su profesión habitual."

Como fundamento de la adición se citan las hojas de salario aportadas en el ramo de prueba de la parte actora, obrante a los Folios 110 a 113 de los autos.

No se accede a esta adición; pues los términos que pretende introducir la parte recurrente no son datos objetivos, sino conclusiones.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso, dirigido a la censura jurídico sustantiva, se encauza a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde se denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social.

Solicita la parte recurrente el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial. En síntesis, argumenta que las lesiones que afectan al actor, derivadas del accidente de trabajo sufrido, le producen una limitación de la movilidad en el codo izquierdo superior al 50%, y, por tanto, una merma en el uso de ambas extremidades superiores, que, puesta en relación con su puesto de trabajo, según su profesiograma, implica una mayor dificultad y penosidad para el desempeño de su trabajo.

QUINTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica alegado en el recurso de suplicación, se ha tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto, la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "3 . Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

En consecuencia procede la declaración en incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a efectos de valorar la incapacidad permanente, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SEXTO.- En el supuesto que se enjuicia se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, teniéndolo aquí por reproducido, con la adición estimada. Del mismo resulta que el actor, cuya profesión habitual es la de Operario de pompas fúnebres, sufrió un accidente de trabajo el 7-9-2019, quedándole el siguiente cuadro de lesiones y secuelas:

" a.-)Esguince de muñeca derecha con evolución positiva y sin limitación funcional.

b.-)Fractura de clavícula izquierda con afectación secuelas en forma de cicatriz quirúrgica y limitación de la movilidad activa. El hombro izquierdo, no dominante, conserva el 63% de la movilidad (73% pasiva), y aproximadamente el 55% de la fuerza."

De la situación patológica y secuelar descrita, se evidencia que el actor presenta en su hombro izquierdo, (no dominante), una limitación en la movilidad inferior al 50%, y una pérdida de fuerza también inferior al 50%. Y, puestas dichas limitaciones en relación con las tareas de su profesión habitual de operario de pompas fúnebres, ha de mantenerse en criterio del Magistrado de instancia, pues no se constata que las citadas limitaciones produzcan al actor una disminución en su rendimiento igual o superior al 33%.

Debe señalarse que, del profesiograma aportado por la empresa demandada, resulta que el actor realiza algunas tareas, como trabajos de paletería para el cerramiento de nichos en cementerio, o en preparación de la sepultura, que, a veces implican trabajos en altura, para las que podría presentar cierta dificultad por la limitación de movilidad y fuerza en el hombro izquierdo, pero no se especifica qué porcentaje ocupan dichos trabajos, a fin de determinar si ello produce una disminución en su rendimiento igual o superior al 33%, carga probatoria que corresponde a la parte actora, en virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por otra parte, y tomando como orientativa la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, (Código CNO-5892), donde se describen los requerimientos de los Empleados de Pompas Fúnebres, resulta que la carga biomecánica a nivel de hombro es de 2 sobre 4, es decir, moderada.

En consecuencia, ha de desestimarse este motivo de censura jurídica, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,