Sentencia Social 2169/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6808/2022 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 4-7-2022 por el Juzgado de lo Social Nº 1 Figueres, en los Autos 25/2022, seguidos a instancia de D. Antonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente, parcial, derivada de accidente no laboral, absolviendo a la entidad demandada y confirmando la resolución administrativa impugnada.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, alegando sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y la estimación de la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente, parcial, para su profesión de expendedor de gasolina en el ámbito del régimen general de la Seguridad Social.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la modificación del Hecho Probado Quinto.

La parte impugnante se opone a este motivo alegando, en sustancia, que la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba, que ya ha sido valorada por la Juzgadora, sin que se evidencie error en la misma.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuyo tenor literal es el siguiente: "El cuadro residual que afecta al demandante consiste en:

FRACTURA BIMAELOLAR TIBIAL IZQUIERDA INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE EL 9-3-2020. RETIRADA DE MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS EL 19-11-2020. SECUELAS DE AFECTACIÓN DE CPI CON AFECTACIÓN DE RAMA SENSITIVA Y LEVE MOTORA. FLEXIÓN EXTENSIÓN DEL TOBILLO CONSERVADA. MUY LEVE COJERA."

Como texto alternativo la parte actora propone el siguiente: " El cuadro residual que afecta al demandante consiste: Antecedentes de FRACTURA BIMALEOLAR TIBIAL IZQUIERDA INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE EL 9-3-2020. REITRADA DE MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS EL 19-11-2020. Secuelas:

Nervio peroneo superficial con abolición completa de su rama sensitiva lado izquierdo. Ausencia de respuesta sensitiva de nervio plantar medial izquierdo. Pérdida motora de grado leve en nervio tibial o CPI (por ciático poplíteo interno). Parestesias y dolor en región dorslateral de antepie y mediopie izquierdo. Marcha asimátrica y limitación para la bipedestación/deambulación continuada por dolor con sobrecarga en talones pie derecho e izquierdo, sobrecarga primer dedo pie izquierdo y en metatarsos 1º, 2º y 3º dedos pie izquierdo.

SECUELAS DE AFECTACIÓN DE CPI CON AFECTACIÓN DE RAMA SENSITIVA Y LEVE MOTORA. FLEXIÓN EXTENSIÓN DEL TOBILLO CONSERVADA. MUY LEVE COJERA."

Como fundamento de dicha modificación se citan los documentos consistentes en electromiografía obrante al folio 62, la electromiografía obrante al folio 67, el informe del Hospital de Figueres, obrante el folio 61, y la prueba biomecánica obrante al Folio 76, así como en el informe pericial del Dr. Eutimio, obrante el folio 57.

No puede accederse a la modificación solicitada. Pues pretende la parte recurrente una nueva valoración de los documentos citados, y que ya han sido valorado por la Juzgadora de instancia, de forma pormenorizada, valoración que se haya razonada en el Fundamento de Derecho Quinto, sin que en dicha valoración se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda apreciarse que la misma sea arbitraria, irrazonable o injustificada.

CUARTO.- El segundo y tercer motivos del recurso dirigido a la censura jurídica, se encauza a través del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la infracción de del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, o subsidiariamente, el artículo 194.3 de la misma Ley, en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta.

En síntesis, argumenta la parte recurrente, que teniendo en cuenta que los requerimientos físicos de la profesión de expendedor de gasolina, que se describen en la Guía de Valoración del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el Código CN-11, Grupo 5430, que gradúan la carga biomecánica y la bipedestación estática en un grado de 3 sobre 4, y la bipedestación dinámica en un grado 2 sobre 4, y comparando con las limitaciones funcionales que el actor presenta derivadas de las lesiones que afectan al pie izquierdo, y que la afectan a la bipedestación y deambulación continuadas, ha de concluirse que el actor tiene impedido el desarrollo de su profesión habitual. Con carácter subsidiario, aduce la parte recurrente que cuando menos, le producen una penosidad y gravosidad que tiene encaje en la incapacidad permanente parcial.

La parte impugnante se opone a estos motivos, alegando que no consta que exista limitación alguna, ya que no tiene afectado la función motora, de forma, que no tiene limitación para el requerimiento físico de bipedestación dinámica y estática, por lo que no sería tributaria de una incapacidad permanente total ni tampoco parcial.

QUINTO.- Para resolver el recurso en los términos planteados ha de tenerse presente la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."; y "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

En cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

Respecto a la declaración en incapacidad permanente parcial, procederá cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

SEXTO.- Expuesta la normativa y jurisprudencia aplicable, se ha resolver el caso enjuiciado.

Se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, al no haber prosperado la pretensión revisoria de la parte recurrente. Del mismo resulta que el actor, cuya profesión habitual es la Técnico ayudante (expendedor de gasolina), según se recoge en el Hecho Probado Primero y en el Fundamento de Derecho Quinto, con valor de hecho probado, sufrió un accidente no laboral, siendo el cuadro residual que presenta, el recogido en el Hecho Probado Quinto: " FRACTURA BIMAELOLAR TIBIAL IZQUIERDA INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE EL 9-3-2020. RETIRADA DE MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS EL 19-11-2020. SECUELAS DE AFECTACIÓN DE CPI CON AFECTACIÓN DE RAMA SENSITIVA Y LEVE MOTORA. FLEXIÓN EXTENSIÓN DEL TOBILLO CONSERVADA. MUY LEVE COJERA"

De la situación patológica descrita no se desprende limitación funcional que impida al actor el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Expendedor de gasolina, ni tampoco que origine un menoscabo en su rendimiento al menos del 33%. Pues presenta como secuelas una afectación del CPI (ciático poplíteo interno), con afectación de la rama sensitiva y leve motora, manteniendo conservadas la flexión y extensión del tobillo, con una leve cojera, lo que implicaría cierta limitación para la deambulación prolongada, pero no para la bipedestación; y teniendo en cuenta los requerimientos descritos en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social para la profesión de expendedor de gasolina (Código CNO-11: 5430), donde se valora la carga biomecánica de pie/tobillo con grado 2 sobre 4, y la bipedestación estática con grado 3 sobre 4 y la bipedestación dinámica de grado 2 sobre 4, así como la marcha por terreno irregular en grado 2 sobre 4, debe concluirse, tal y como ha hecho la Magistrada de instancia, que no se objetiva limitación funcional que impida al actor desempeñar las tareas de dicha profesión, ni tampoco que le produzca una mayor penosidad en el desempeño de misma, hasta el punto de reducir su rendimiento al menos en un 33%.

En consecuencia, no se aprecian las infracciones de la normativa denunciadas, y se debe desestimar los motivos de censura jurídica planteados.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,