Sentencia Social 5613/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 13/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se ha dictado sentencia de fecha 15-9-2022 por el Juzgado de lo Social Nº 31 Barcelona en los Autos 776/2021 seguidos a instancia de D. Isaac contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midal Cyclops y la mercantil Isyte Instalaciones, S.A., en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, manteniendo las resoluciones administrativas impugnadas.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega motivos amparados en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revocación de la sentencia y la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas según su responsabilidad a abonarle respectivamente un pensión del 55% de la base reguladora de 21.361,98 euros, más las mejoras, revalorizaciones y mínimos legalmente aplicables, o una indemnización igual a 24 mensualidades de la base reguladora de la base reguladora de 1.917,56 euros mensuales.

Las otras partes no han impugnado el recurso.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, se ampara en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a "Infracción de normas o garantías del procedimiento que producen indefensión".

La parte recurrente en este motivo no cita la norma o garantía del procedimiento que considera infringida. Se limita a alegar que la sentencia incurre en incongruencia al haber tenido como profesión habitual del actor la de Técnico de Grabación Audiovisual, cuando la profesión del actor es la de Técnico de instalaciones eléctricas, tal y como fue corregida en la resolución administrativa que resolvió la reclamación previa; por lo que la valoración de la capacidad laboral efectuada por la sentencia de instancia se refiere a una profesión que no es la del actor; y que ello le ha producido indefensión. Y por ello considera que debe declararse la nulidad de la sentencia y devolver las actuaciones para dictar una nueva sentencia en la que se valore el cuadro clínico del actor en relación a la correcta profesión.

TERCERO.- Para resolver este motivo de nulidad, se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Por otra parte, y en cuanto al defecto de incongruencia que se imputa a la sentencia de instancia, han de tenerse en cuenta las normas que regulan las sentencias. En primer lugar, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: " La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece: " 1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón."

En materia de incongruencia, el Tribunal Constitucional viene pronunciándose desde antiguo, doctrina que recoge en sentencia 44/2008, de 10 de marzo expone:

<< La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone el dictado de una resolución judicial incongruente es tan prolija como lineal en su significación. Para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)".

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que:

"[L]a necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora ( art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', mandato este redactado en términos semejantes en el art. 33 LJCA de 1998 , al ordenar que el enjuiciamiento se produzca 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".>>

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta materia, y así en STS 28-2-2017 (RCUD 2698/2015), en su fundamento jurídico tercero, punto 4, dice:

<< (...) el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Magistrado o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas "iura novit curia" y "narra mihi factum, dabo tibi ius", que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2).>>

En este caso, no se estima este motivo. Pues, lo que impugna la parte actora es la profesión habitual declarada probada en la sentencia por el Magistrado de instancia, y ello no constituye incongruencia alguna; pudiendo la parte recurrente combatir la profesión declarada probado por la sentencia de instancia, a través del motivo de revisión fáctica del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- El segundo motivo alegado, viene amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los parámetros expuestos hemos de analizar la revisión fáctica pretendida.

1.- Solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Primero, cuyo tenor literal es el siguiente: " El demandante D. Isaac, cuyas circunstancias personales constan en el afiliado al alta y profesión de Técnico de Grabación Audiovisual. El demandante padeció un accidente de trabajo el 29 de enero de 2019."

Como texto alternativo la parte recurrente propone el siguiente: " El demandante D. Isaac, cuyas circunstancias personales constan en el procedimiento, acredita fecha de nacimiento de NUM000 de 1971, afiliado al alta y profesión de Técnico de Instalaciones Eléctricas. El demandante padeció un accidente de trabajo el 29 de enero de 2019."

Como fundamento de dicha modificación se cita la documental consistente en el comunicado de accidente de trabajo (Folio 56-página 43 del expediente administrativo), en el contrato de trabajo (Folio 59-página 49 del expediente administrativo), en el escrito de la reclamación previa (Folio 73-página 77 del expediente administrativo), y en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social donde desestima la reclamación previa de fecha 4-10-2021 (Folio 89-página 108 del expediente administrativo), en el extracto de la Guía de Valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social aportado en el ramo de prueba de la parte actora (Folio 221) y el informe de examen de salud de Quiron Prevención de fecha 22-4-2021 (Folio 214).

Se estima la modificación solicitada. Pues la profesión habitual del actor que se pretende introducir, de Técnico de instalaciones eléctricas, resulta de forma clara y patente, de la propia resolución administrativa de fecha 4-10-2021, en la que se desestima la reclamación previa, y se modifica la profesión habitual que se había indicado en la resolución inicial de Técnico de Grabación individual.

En consecuencia, el Hecho Probado Primero queda redactado en los siguientes términos: " El demandante D. Isaac, cuyas circunstancias personales constan en el procedimiento, acredita fecha de nacimiento de NUM000 de 1971, afiliado al alta y profesión de Técnico de Instalaciones Eléctricas. El demandante padeció un accidente de trabajo el 29 de enero de 2019."

2.- Solicita la modificación del Hecho Probado Cuarto, cuya redacción es la siguiente: " Las lesiones que acredita el demandante se concretan en LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL CODO MENOS DEL 50% Y LA EXISTENCIA DE CICATRIZ."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Las lesiones que acredita el demandante se concretan en LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL CODO MENOS DEL 50% Y LA EXISTENCIA DE CICATRIZ.

LA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD AUMENTA CON UN PESO DE 1.5 KG TANTO EN FLEXIÓN COMO EN EXTENSIÓN.

LA PÉRDIDA DE FUERZA DEL CODO ES SUPERIOR AL 50% EN EXTENSIÓHN PRÁCTICAMENTE DEL 50% EN FLEXIÓN (48,80)."

Como fundamento de la modificación cita la prueba biomecánica del Instituto de Biomecánica Clínica de 7-6-2022 (Folio 156).

No puede prosperar esta modificación. Por cuanto pretende la parte recurrente introducir su propia valoración sobre la prueba biomecánica de fecha 7-6-2022; cuando dicha prueba ha sido valorada por el Magistrado de instancia, junto a la prueba biomecánica de 28-10-2020 y el dictamen del SGAM; exponiendo en el Fundamento de Derecho Cuarto las razones por las que da mayor credibilidad a la biomecánica de 28-10-2020. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica, como así ha realizado el Magistrado de instancia en este caso; sin que en la valoración judicial se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda apreciarse que la misma sea arbitraria, ilógica o injustificada.

3.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: " Las partes en el acto de la vista muestran su conformidad en relación a la base reguladora para la incapacidad permanente en la cantidad de 21.361,98 euros en cómputo anual y fecha de efectos condicionada al cese en la actividad, y en relación a la incapacidad permanente en grado de parcial muestran su conformidad en la cantidad de 1.917,45 euros mensuales."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Las partes en el acto de la vista muestran su conformidad en relación a la base reguladora para la incapacidad permanente en la cantidad de 21.361,98 euros en cómputo anual y fecha de efectos el 04/06/2021, y en relación a la incapacidad permanente en grado de parcial muestran su conformidad en la cantidad de 1.917,45 euros mensuales."

Como fundamento de esta modificación se cita el informe de vida laboral (Folios 230 y 232) y el contrato de trabajo con la empresa DIGI Spain Telecom, S.L. (Folio 225).

Se desestima esta modificación. Pues la parte recurrente pretende introducir una fecha de efectos de la incapacidad permanente total, y ello constituye una cuestión jurídica, que no puede formar parte del relato fáctico de la sentencia.

SEXTO.- El tercer y cuarto motivos del recurso, se hayan dirigidos a la censura jurídica, y se articulan a través del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , Se denuncian la infracción del artículo 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación a la incapacidad permanente total y parcial, en relación con su Disposición Transitoria 26.

En síntesis, argumenta la parte recurrente, con base en las patologías que presenta el actor, según la modificación fáctica solicitada, sería tributario de una incapacidad permanente total, ya que le impiden realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de técnico de instalaciones eléctricas, atendida la pérdida de movilidad y de fuerza en el brazo derecho (dominante), y en concreto en la articulación del codo, debido al accidente de trabajo sufrido, y que su profesión habitual exige la manipulación de cargas, el trabajo en espacios confinados, y por tanto, con posiciones poco ergonómicas, el trabajo en altura, y, por tanto, la necesaria sujeción con los brazos, y la movilización de los brazos por encima de la horizontal con herramientas pesadas y cables, siendo el requerimiento de carga física y ergonómica, especialmente a nivel del codo, de un grado 3 sobre 4 según la Guía Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, que en cualquier caso, teniendo en cuenta que la capacidad de la extremidad no dominante es inferior a la de la dominante, la limitación real en la extremidad derecha sería superior. Con carácter subsidiario, alega la recurrente que el actor sería tributario de una incapacidad permanente parcial, teniendo en cuenta que el requerimiento de carga física de grado 3 sobre 4, implica que durante más del 40% de la jornada ha de manipular entre 3 y 15 Kg, y que entre un 0 y un 20% de la jornada ha de manipular cargas entre 16 y 25 kg., y que la carga biomecánica es de grado 3 sobre 4, e implica que dicha carga la ha de hacer entre un 41 y un 60% de la jornada.

SÉPTIMO.- Para resolver el motivo de censura jurídico sustantiva, ha de tenerse presente la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."; y "3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

En cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

Respecto a la declaración en incapacidad permanente parcial, procederá cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

OCTAVO.- En el supuesto que se enjuicia se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que transcrita en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducida, con la modificación fáctica estimada, así como de las afirmaciones que con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Del mismo resulta que el actor, cuya profesión habitual es la de Técnico de instalaciones eléctricas, sufrió un accidente de trabajo el 29-1-2019, siendo las lesiones y secuelas que presenta, derivadas de dicho accidente las descritas en el Hecho Probado Cuarto: "Limitación de la movilidad del codo en menos del 50% y la existencia de cicatriz", referido al codo derecho.

También consta probado que el informe de Quiron Prevención calificó al actor apto con limitaciones, y determina la capacidad para manejar cargas de hasta 10 kg, y en el profesiograma laboral en la manipulación de cargas se establece un grado 2 de requerimientos con pesos hasta 15 kg, en un máximo del 40% de la jornada

De la situación patológica y secuelar descrita, no se desprende limitación funcional que impida al actor el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de Técnico en instalaciones eléctricas, ni tampoco que origine un menoscabo en su rendimiento de, al menos, el 33%.

Pues el actor presenta una limitación en la movilidad del codo derecho (dominante) inferior al 50%; y poniendo dicha limitación en relación a los requerimientos de su profesión habitual, que, según la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, alegada por la parte recurrente, para la profesión de "Electricistas de la construcción y afines" (Código CNO-11:7510), el referido al manejo de cargas está calificado de 2 sobre 4 (moderado), y la carga biomecánica a nivel de codo es de 3 sobre 4 (intenso), ha de concluirse que la limitación que presenta el actor en la movilidad del codo derecho, no interfiere, de manera relevante, en su capacidad para el desempeño de su profesión habitual. Por todo lo cual, no se aprecia las infracciones de la normativa denunciadas, y se deben desestimarse los motivos de censura jurídica.

NOVENO.- En atención a lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,