Sentencia Social 1486/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5361/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO - Planteamiento del recurso:

Contra la sentencia del Juzgado de lo Social 15 de Barcelona, dictada el 16 de junio de 2021, núm. 302/2021, en procedimiento 143/2019, que desestimó la demanda y declaró que la parte demandante no estaba afecta de grado incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de director del área de muebles y decoración, se interpone el presente recurso de suplicación por la parte demandante Martin, postulando se le reconozca en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión.

Solicita la revisión de los hechos declarados probados séptimo, noveno y onceavo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) LRJS a la vista de la documental y pericial practicadas, y por el cauce del art. 193 c) LRJS el examen del derecho aplicado por la sentencia, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 196,1 de la Ley General de la Seguridad Social.

El recurso ha sido impugnado por Mutua ASEPEYO y por EL CORTE INGLÉS, S.A., que han interesado su inadmisión y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, este último en virtud de la redacción introducida por la Disposición transitoria 26ª del Texto refundido, vigente hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, la calificación de la incapacidad permanente exige que concurran las siguientes circunstancias:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual ( incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

La Jurisprudencia ha reiterado el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Se ha pronunciado asimismo sobre la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente, estableciendo que se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (por todas TS 26 de octubre de 2016, núm. 898/2016, recurso: 1267/2015 STS/4ª - STS de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 y resoluciones que citan).

El art. 194 LGSS, en el redactado introducido por su disposición transitoria vigésima sexta, incluye en su punto 1 a) la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual entre los distintos grados de incapacidad permanente, estableciendo en su punto 3 que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma".

El art. 196, 1 LGSS indica que la prestación correspondiente a la incapacidad permanente parcial consistirá en una indemnización a tanto alzado.

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia había establecido - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de l.987, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que ha venido siguiendo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sala -Sentencias entre otras muchas de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l. 992 , 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1.993 , y 11 de febrero, 8, 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 30-10-2000.

Conforme a lo expuesto, la valoración del correspondiente grado de incapacidad permanente debe atender a las circunstancias fácticas que concurran en cada supuesto, siendo preciso individualizar cada situación concreta respecto a las enfermedades y limitaciones a valorar y su desarrollo en la persona afectada y la profesión habitual y sus requerimientos específicos, lo que hace difícil que pueda apreciarse una identidad sustancial, no siendo por ello efectiva, por no vinculante, la invocación de precedentes jurisprudenciales y/o doctrinales sobre las secuelas y limitaciones de la persona beneficiaria, lo que ha llevado al Alto Tribunal a limitar la admisión de recursos de casación para unificar doctrina en la materia dada la difícil coincidencia de supuestos fácticos, a salvo del establecimiento de criterios de carácter general sobre patologías incapacitantes

TERCERO.- Análisis de los motivos del recurso.

a) Art. 193, b) LRJS: Revisión de los hechos declarados probados.

Por el cauce del art. 193 b) LGSS -que identifica erróneamente con el artículo 191, b) de la precedente Ley de Procedimiento Laboral-, la recurrente solicita la revisión de los hechos probados séptimo, noveno y onceavo.

En relación a los requisitos exigidos para que pueda prosperar la revisión fáctica pretendida, debemos remitirnos a lo dispuesto, entre otras muchas, en la sentencia dictada por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia en fecha 30 de diciembre de 2021, número 7033/2021, dictada en el recurso 3673/2021, en tanto recoge y reitera la doctrina judicial precedente de esta Sala y del Alto Tribunal relativa a la limitación de la posibilidad de revisión en suplicación de los hechos declarados probados a la existencia de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada la Sala con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. Para que la revisión de hechos probados pueda ser acogida es preciso:

a) Que la recurrente determine con claridad y precisión los hechos afirmados, negados u omitidos, que se consideren erróneos o contrarios a lo que se ha considerado acreditado respecto a los documentos o pericias sobre los que se basa la sentencia recurrida.

b) Que se ofrezca al tribunal un redactado alternativo concreto y específico sobre el que se ha de basar la narración fáctica que se considera incorrecta, bien sustituyendo alguno de sus puntos, complementándolos o incluyendo otros nuevos.

c) Que se citen los documentos o pericias que hagan evidente el error de la juzgadora o juzgador de instancia, no pudiendo aceptarse una invocación genérica o una revisión de hechos no discutidos en las actuaciones

d) Que aquellos documentos o pericias pongan en evidencia el error u omisión en que la Magistrada o Magistrado de instancia hubieren incurrido de forma clara y patente, sin necesidad de utilizar conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y/o razonables.

e) Que la revisión pretendida sea trascendente en cuanto a la parte dispositiva de la sentencia, dirigida a modificar sus efectos y que su incorporación tenga efecto práctico.

Como ha reiterado la doctrina de esta Sala y la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide una nueva valoración de los elementos jurídicos o fácticos concurrentes, que debe recaer en la objetivación de los elementos probatorios que pongan de relieve, de forma fehaciente e incontrovertida, la existencia de error en la valoración de la prueba. No es factible por ello postular una nueva valoración de los hechos concurrentes, pues no es función de la Sala juzgar de nuevo las patologías, sino exclusivamente valorar si se ha incurrido en un error en su valoración siendo que, ante dictámenes médicos contradictorios, salvo concurrencia de circunstancias especiales, debe atenderse a la valoración realizada en instancia en virtud de las competencias y atribuciones que tiene atribuidas ( arts. 97, 2 LRJS, art. 218,2 LEC i art. 120, 3 LOPJ).

Debemos recordar de entrada cuáles son los criterios conformadores del recurso de suplicación en materia de revisión fáctica, que hemos reiterado en numerosos pronunciamientos de la Sala, haciendo mención a los principios a los que nos vemos sujetos, la naturaleza extraordinaria de la suplicación, tildada como la "pequeña casación" (entre otras, STC 173/1995) y la aplicación de los principios de instancia única ( art. 6.1 LRJS) e inmediación ( art. 74.1 LRJS) que rigen en el proceso social. Aquel primer principio comporta que el litigio queda constreñido a las alegaciones, prueba y valoración de ésta efectuadas en el primer grado (como se desprende del artículo 233.1 LRJS), teniendo los tribunales superiores limitadas sus competencias estrictamente a los contenidos del recurso y de su impugnación, sin poder ir más allá en sus reflexiones ( STS UD 23.11.2000 -Rec. 4377/1999-), lo que nos impide valorar ex novo toda la prueba practicada o revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes ( STC 18/1993, de 18 de enero, 294/1993, de 18 de octubre, 93/1997, de 8 de mayo, 135/1998, de 29 de junio, 227/2002, de 9 de diciembre, 218/2006, de 3 de julio, SSTS UD 07.05.1996 -Rec. 3544/1994-, 14.05.1998 -Rec. 3729/1997-, etc.). Y legalmente la competencia del segundo grado jurisdiccional para apreciar si ha existido "error" en la valoración de la prueba queda legalmente constreñida (letra b) del artículo 193 y apartado 3 del artículo 196 LJRS) a dos únicos medios de prueba: la documental y la pericial (por tanto, los instrumentos tradicionales del error de hecho).

De esta forma para que la concurrencia de error pueda ser apreciada por el tribunal "ad quem", " es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos". En consecuencia, el concepto "error" es objetivo, no subjetivo. En otras palabras, se precisa poner en evidencia que el juzgador del primer grado ha alcanzado una conclusión equivocada respeto el contenido de un concreto documento o pericia. No se trata, por lo tanto, de la valoración subjetiva de la parte recurrente. A lo que cabe añadir que, como se afirma a la STS UD 16.11.1998 (Re. 1653/1998), el documento o pericia en que se basa la pretensión el documento tiene que tener " una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

Otro de los condicionantes del éxito de la revisión fáctica en la suplicación conformado por la doctrina judicial es la necesaria trascendencia de la modificación, en relación a la parte dispositiva de la sentencia (salvo perjuicio o gravamen), con efectos modificadores de esta, dado que el principio de economía procesal impide incorporar hechos respeto los que su inclusión ningún efecto práctico tendría. Se afirma así a la STS UD 27.03.2000 (Rec. 2497/1999): " la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes".

Finalmente hay que destacar que si en la justificación de los elementos de convicción de la sentencia del primer grado, el/la magistrado/a ha indicado que se ha basado en un documento así como en otras pruebas -testifical, interrogatorio de parte, etc.- las dificultades para que pueda prosperar la revisión fáctica son muy limitadas, dado que -salvo que el error en la valoración de la prueba sea muy evidente- la estimación del motivo comportaría, al fin, que la Sala actuara como instancia, valorando la prueba en su totalidad (véase en este sentido la ya citada STC 4/2006).

Efectuadas las anteriores consideraciones corresponde a la Sala valorar si las modificaciones propuestas en el recurso pueden prosperar.

Con amparo en el documento 2 de su ramo de prueba (folios 170 a 173), unido al expediente administrativo (folios 39 vuelto-40) , consistente en informe del servicio de prevención propio mancomunado del grupo El Corte Inglés, S.A., solicita se adicione al hecho séptimo la referencia a los requerimientos profesionales que refleja, a los que afirma que debe hacer frente, y la adición al hecho probado noveno de la aportación de referido documento, adiciones que considera trascendentes y van dirigidas a poner de relieve que sus funciones no se limitan a tareas administrativas de un mando sino que incluyen trabajos ocasionales de esfuerzo y actividad física. En el hecho probado séptimo de la sentencia que "La profesión habitual del trabajador es de director del área de muebles y decoración de El Corte Inglés, S.A. y en hecho probado noveno se indica que "Se aporta profesiograma, no ratificado en el acto de juicio, doc. Nº 2 p. actora" y en el fundamento jurídico cuarto se valora el profesiograma referido, indicando la juzgadora que "el profesiograma no se ajusta a la profesión del actor, por lo que la CEI considera que las lesiones permanentes no incapacitantes son adecuadas a la situación laboral del actor".

Postula la recurrente añadir al texto referido del hecho probado séptimo un segundo párrafo con el siguiente redactado:

"La profesión del actor como director del área de muebles y decoración comporta una cierta actividad física, ya que sus funciones no se limitan a tareas de mando sino también a tareas manuales y de esfuerzo propias del departamento del que es responsable, siendo entre otras manipulación de cargas, recepción y manipulación de mercancías, etiquetado y colocación de productos, utilización de escaleras y ocasionalmente traspalet (Profesiograma del actor Doc.2 acompañado como documental - documento 13 de las actuaciones).

La redacción propuesta del hecho probado noveno es la siguiente:

"NOVENO.- Se aporta profesiograma expedido por el Corte Inglés, S.A. documento número 2 aportado por la parte actora y que consta unido al expediente administrativo (documento número 13 de las actuaciones)"

El referido profesiograma, consta aportado al expediente administrativo por la empresa autoaseguradora (folio 26 vuelto), sobre la base de las tareas que constan en el mismo la SGAM en el dictamen de 3-05-2018 formuló propuesta de incapacidad permanente (folio 36), ha sido valorado, junto al dictamen de la SGAM (folio 36), por Mutua ASEPEYO con anterioridad al dictado de resolución administrativa (folios 38-39) y en función de las alegaciones de ésta, la CEI propuso añadir a la resolución su hecho 7, con indicación que "parte de las tareas descritas en el profesiograma aportado por la empresa no son propias (en absoluto) de su categoría profesional" (folios 34-35). No cabe exigir su necesidad de ratificación en el acto de juicio por la parte demandante, en tanto ninguna de las partes cuestiona el aportado por la empresa al expediente, coincidente con el documento 2 del ramo de prueba de la actora, lo que nos permite valorar la descripción funcional del puesto de trabajo desempeñado cuando sufrió el accidente y tener por reproducido el documento. No obstante no podemos aceptar el redactado que propone del hecho séptimo a la vista del contenido íntegro del profesiograma, pues supone un espigueo de la totalidad de las tareas que el documento enuncia distinguiendo entre las tareas derivadas de su categoría de mando y las demás tareas del puesto de trabajo de ventas realizadas, también por el personal de ventas.

Si consideramos relevante la modificación propuesta del hecho probado noveno, ante la manifestación que contiene de la no ratificación en el acto de juicio, pues se dirige a poner de relieve que el documento a que se refiere el ordinal es coincidente con el que obra en el expediente administrativo, que, como hemos indicado, fue aportado por su empleadora a requerimiento del INSS, valorado por la SGAM, por Mutua Asepeyo y por la CEI, cuya ratificación no era ni obligada ni necesaria, y refleja el contenido funcional del puesto de trabajo.

Solicita por último que se trasladen al hecho probado onceavo las secuelas que se transcriben en negrita, que ampara en la sentencia recaída en autos de procedimiento ordinario en reclamación frente a la aseguradora que aporta, solicitando que quede redactado con el siguiente tenor:

"Las secuelas son pérdida de la movilidad global del hombro + 50%, pérdida de fuerza y el 5º dedo de la mano izquierda no tiene capacidad flexora". Pseudoartrosis de clavícula, limitación interfalángica próxima al quinto dedo mano izquierda. Gonalgia derecha postraumática".

La juzgadora alega que coinciden el INSS, la SGAM, la CEI y la Mutua en las secuelas que determina. El INSS no practicó prueba en el acto de juicio remitiéndose al expediente administrativo, la SGAM recoge como antecedentes la gonalgia derecha en tratamiento y en su orientación diagnóstica la fractura del quinto dedo de la mano izquierda y las secuelas en la extremidad superior derecha (hombro), indicando que persiste pseudoartrosis de clavícula con algias y limitación funcional de la extremidad superior derecha, pese a lo cual la resolución en su hecho sexto únicamente recoge la limitación de la articulación conjunta del hombro derecho en más del 50%, ratificando el perito la severidad de la afectación en hombro derecho e indicando que la fractura del 5º dedo de la mano no rectora, intervenida con colocación de agujas de Kirchner, sin capacidad flexora, no apreciando trascendencia funcional de la condropatía en rodilla. Debe considerarse por ello no controvertidas las principales secuelas y limitaciones, las secuelas en hombro derecho y la limitación funcional que comporta y la afectación en el quinto dedo de la mano izquierda, que ya se infiere del redactado del hecho probado, correspondiendo a la juzgadora de instancia la determinación de las secuelas sobre la base de los informes médicos, que le hayan ofrecido mayor convicción y los identifica en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto, sin que en el presente supuesto se aprecie que haya incurrido en error o arbitrariedad en su reflejo en el ordinal cuya modificación pretende la recurrente.

No podemos admitir por ello la modificación propuesta, pues aun aceptando que ello fuera posible ante la ausencia de cita del documento ni referencia al apartado concreto de la misma que avalaría la inclusión, debemos compartir el carácter no vinculante de lo resuelto en el procedimiento civil como argumenta la juzgadora en el antepenúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto sobre la base de la inexistencia de identidad de partes y de acción y de la conformidad de ambas sobre el carácter de las secuelas, que no exigió contradicción. La proyección de las limitaciones funcionales reconocidas en las tareas efectivamente desarrolladas por el trabajador cuestión a valorar al resolver sobre los motivos de censura jurídica que alega.

CUARTO.- Artículo 193, c) LRJS : Examen de las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia

Desestimadas las modificaciones fácticas de los hechos probados séptimo y onceavo y aceptada la modificación relativa al profesiograma obrante en el expediente administrativo, la censura jurídica debe partir de las secuelas que se declaran, en su proyección sobre las tareas de la categoría de director del área de muebles y decoración de El Corte Inglés, S.A. efectivamente realizadas en su puesto de trabajo.:

Afirma la recurrente que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 196, 1 LGSS, siendo que dicho precepto del actual texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, como también advierten las impugnantes, hace referencia a que la prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente parcial consistirá en una indemnización a tanto alzado, extremo que es indiscutible e indiscutido. Debemos entender que transcribe erróneamente el precepto objeto de la censura jurídica que realiza, pues dirige la misma al porcentaje de limitación que considera que provocan las secuelas que presenta, infracción que debe entenderse referida al actual art. 194 1 a) y 3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, en la redacción provisional introducida por su disposición transitoria vigésima sexta, que en el apartado 1 a) incluye a la incapacidad permanente parcial entre los grados de incapacidad permanente, que define en su apartado 3, en el que, como hemos indicado con anterioridad, considerando que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". No consideramos por ello que el lapsus en la cita del precepto, cuando se hace referencia a su contenido, constituya una causa de inadmisión del recurso como alegan las impugnantes.

Discrepa la recurrente de la argumentación que refleja la juzgadora en su fundamento de derecho cuarto último párrafo, cuando afirma que no se demuestra que haya limitación funcional y puede realizar todas las tareas de su trabajo habitual, que no se corresponden en su totalidad con el profesiograma aportado.

Aunque pueda compartir la Sala, a la vista del profesiograma obrante en el expediente administrativo, de innecesaria ratificación, que las limitaciones que recoge el hecho probado undécimo de la resolución son importantes y que, en tanto realice funciones de venta y no de mando, tendría vedado el desempeño de aquellas que comporten la realización de fuerza y el manejo de pesos, sobre todo en elevación, como reconoce el informe pericial valorado por la juzgadora, correspondía a la parte demandante acreditar que dichas tareas eran usuales y habitual su realización respecto a las funciones de mando comprendidas en su categoría profesional, a fin de valorar el porcentaje de disminución en su proyección sobre las funciones del puesto de trabajo.

Consta en alta en el grupo de cotización 01 "ingenieros y licenciados" (folio 224) y en el profesiograma se indica entre los riesgos derivados de la carga física del puesto de trabajo de venta, que la manipulación manual de cargas es puntual y la propia parte demandante aporta la más reciente adaptación del puesto de trabajo en evitación de cargas superiores a 3 kg y el descanso de 20 minutos cada 4 horas o fracción (folio 176), no constando que se haya producido minoración retributiva. En consecuencia, aun partiendo de la imposibilidad de realizar tareas que comporten la realización de fuerza y manejo de pesos por la afectación en hombro derecho, puede realizar en su integridad las funciones de mando que se corresponden con su categoría profesional y, en cuanto las propias de ventas, no se acredita que fueran usuales, que no pudiera delegar las que comportaran importantes esfuerzos y sobrecargas, cuya realización es inexigible, ante la obligación de la empleadora de adoptar los ajustes o adaptaciones necesarias a su situación física.

La juzgadora no ha considerado acreditadas las funciones que no puede desarrollar de las propias de su categoría ni que presente limitación funcional para las funciones de su actividad habitual, no siendo posible a la Sala declarar acreditado que presente una disminución de la capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 33 por ciento, cuando la juzgadora de instancia no ha apreciado otros déficits que los valorados con el reconocimiento por la resolución inicial de lesiones permanentes no incapacitantes, sin que pueda constatarse de modo fehaciente las funciones de su puesto de trabajo y profesión que no puede realizar a los efectos del cálculo porcentual que establece la norma lo que impide apreciar que las limitaciones alcancen un grado superior o inferior al 33 por ciento.

QUINTO.- Desestimación del recurso.

Por las argumentaciones expuestas, no es dable alterar la valoración de la Magistrada de instancia, que concluyó que las lesiones derivadas del accidente no comportaban una limitación igual o superior al porcentaje del 33 por ciento para el desempeño de las funciones del puesto de trabajo de director del área de muebles y decoración de El Corte Inglés, no cumpliendo criterios para el reconocimiento del grado de parcial que solicita. Ello ha de dar lugar a confirmar como correcta la valoración como lesiones permanentes no incapacitantes las secuelas que le fueron reconocidas y a la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no obsta a la posibilidad de acreditar la existencia de la agravación de las limitaciones acreditadas, en relación a la actividad desempeñada, en ulterior expediente de incapacidad permanente.

No procede la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,