Sentencia Social 1548/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5539/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- En fecha 7-4-2022 el Juzgado de lo Social Nº 6 de Barcelona ha dictado sentencia en el procedimiento sobre recargo de prestaciones (Autos 554/2020), en la que ha desestimado la demanda interpuesta por Dª Margarita contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Plasbox, S.L., absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

En dicha sentencia se determina que no ha podido constatarse una conducta empresarial que constituya incumplimientos de medida de seguridad alguna, y que haya ocasionado la enfermedad profesional padecida por la actora; pues la empresa identificó el posible riesgo, y llevó a cabo una correcta planificación de la actividad preventiva, de las distintas medidas implantadas, la disminución de los riesgos por sobreesfuerzos por movimientos repetitivos. Y señala, en el Fundamento Jurídico Tercero " Así, tanto la inspección constató, como esta juzgadora comprobó, que se encargaron evaluaciones ergonómicas del puesto de trabajo de operario y se desarrolla una correcta actividad preventiva de carácter anual. La actora contaba también con la formación e información preventiva específica, que incluía formación en materia de sobreesfuerzos."

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la actora, alegando motivos de revisión fáctica y de censura jurídico-sustantiva, y solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional contraída por la Sra. Margarita y se condene a la mercantil Plasbox, S.L., al recargo de prestaciones derivadas de enfermedad profesional entre el 30% y el 50%.

La demandada Plasbox S.L., ha presentado escrito de impugnación, en el que se opone a los motivos aducidos en el recurso de suplicación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

El resto de partes no han presentado escrito de impugnación.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se dirige a la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La parte recurrente solicita la modificación de los Hechos Probados Tercero y Cuarto.

La parte impugnante se opone alegando que las modificaciones solicitadas son intrascendentes y no cumplen los requisitos jurisprudenciales para que pueda prosperar.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los parámetros expuestos. hemos de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado 3º, cuya redacción es la siguiente: << El actor fue declarado por resolución del INSS de 20/11/2018 en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad con efectos de 19/09/2018 en base a las siguientes lesiones, valoradas por el SGAM en informe de 05/09/2018: "Omalgia derecho en contexto de síndrome subacromial con ruptura parcial de supraespinoso derecho tratada quirúrgicamente y con RHB. Actualmente ruptura prácticamente completa del tendón de supra espinoso en zona de inserción+ruptura parcial de infraespinoso, con limitación funcional"(folios 98-99)>>

Como texto alternativo se propone el siguiente: << El actor fue declarado por resolución del INSS de 20/11/2018 en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con efectos de 19/09/2018 en base a las siguientes lesiones, valoradas por el SGAM en informe de 05/09/2018: "Omalgia derecho en contexto de síndrome subacromial con ruptura parcial de supraespinoso derecho tratada quirúrgicamente y con RHB. Actualmente ruptura prácticamente completa del tendón de supra espinoso en zona de inserción+ruptura parcial de infraespinoso, con limitación funcional"(folios 98-99)>>

Como fundamento de dicha modificación se cita el documento obrante a los folios 315-316, consistente en la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 20-1-2018.

Se accede a la modificación interesada. Ya que la parte actora pretende introducir la contingencia de enfermedad profesional por la que fue declarada la actora en situación de incapacidad permanente total, y dicha contingencia resulta de forma clara e incontrovertida de la resolución administrativa en la que se declaró a la actora en dicha situación; siendo dicha modificación relevante a los efectos del recargo de prestaciones objeto de la litis.

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado 8º, cuya redacción es la siguiente: " El servicio externo de prevención de riesgos laborales emite informe de evaluación del puesto de trabajo de la actora a fecha 16-7-2001, identificando las tareas que efectúa, porcentaje de dedicación, postura del cuerpo y modo en que se utiliza el hombro derecho (folios 552-560).

La empresa cuenta con estudios ergonómicos del puesto de trabajo de operario efectuados por Adecco a fecha 24/02/2012 (folios 561-527, por reproducido).

Asimismo, Mutua universal emite informe de consulta técnica de 04/10/2012 a fin de revisar las condiciones ergonómicas de las operaciones de fabricación para proponer posibles recomendaciones de mejora y buenas prácticas ergonómicas (folios 573-581, por reproducido).

Consta informe de evaluación ergonómica de máquina M-1 de 24/10/2014 elaborado por Adecco que concluye que no se han encontrado situaciones de riesgo ergonómicamente no tolerable (folios 582-586, por reproducido).

Consta informe de evaluación ergonómica del puesto de operador flameado elaborado por Adecco de 16/07/2014 que concluye que no se ha han encontrado situaciones de riesgo ergonómicamente no tolerable (folios 587-592 por reproducido)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " El servicio externo de prevención de riesgos laborales emite informe de evaluación del puesto de trabajo de la actora a fecha 16-7-2001, identificando las tareas que efectúa, porcentaje de dedicación, postura del cuerpo y modo en que se utiliza el hombro derecho (folios 552-560).

La empresa cuenta con estudios ergonómicos del puesto de trabajo de operario efectuados por Adecco a fecha 24/02/2012 (folios 561-527, por reproducido) en los que consta 4 riesgos por movimientos repetitivos calificados como <> de un total de 6 riesgos (Folio 565 reverso); y riesgo inaceptable a corto plazo de movimientos repetitivos en los modelos ALARM CONDOR-1 MACOVA-7H.

Asimismo, Mutua universal emite informe de consulta técnica de 04/10/2012 a fin de revisar las condiciones ergonómicas de las operaciones de fabricación para proponer posibles recomendaciones de mejora y buenas prácticas ergonómicas (folios 573-581, por reproducido) que concluye que los operarios de producción deben adoptar posturas con los brazos levantados, muchas veces por encima de la cabeza; y movimientos repetitivos y posturas forzadas de hombros en operaciones de cortar y repelar los bordes y elevación de brazos por encima de los hombros en operaciones de recogida de piezas y de manipulación de las maletas.

Consta informe de evaluación ergonómica de máquina M-1 de 24/10/2014 elaborado por Adecco que concluye que no se han encontrado situaciones de riesgo ergonómicamente no tolerable (folios 582-586, por reproducido)

Consta informe de evaluación ergonómica del puesto de operador flameado elaborado por Adecco de 16/07/2014 que concluye que no se ha han encontrado situaciones de riesgo ergonómicamente no tolerable (folios 587-592 por reproducido)."

Como fundamento de dicha modificación se citan los documentos obrantes a los folios 561-572 y 573-581.

Ha de desestimarse esta modificación; pues pretende la parte recurrente introducir la valoración de riesgos referidos a movimientos repetitivos, plasmados en los distintos informes de evaluación de riesgos realizados por Adecco y por la Mutua Universal para la empresa demandada, pero es innecesario, ya que en el Hecho Probado 8º se tienen por reproducidos dichos informes, en consecuencia, ya integran dicho Hecho Probado.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, está dirigido a la censura jurídico-sustantiva, encauzado a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social), así como la jurisprudencia que la interpreta, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 4-3-2014 (Rcud 788/2013) y de 26-4-2016 (Rcud 149/2015).

Alega la parte recurrente, que dicho motivo se articula, tanto se acepte o no la revisión fáctica pretendida. En síntesis, argumenta que a tenor del artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, corresponde a la empresa acreditar que adoptó todas las medidas preventivas para evitar la enfermedad profesional que padece la actora a nivel de hombros, y que, si bien, ha quedado probado que la empresa fue adoptando acciones preventivas a nivel de riesgos ergonómicos, lo fue de manera tardía e insuficiente. Pues se alega que la trabajadora empezó a tener lesiones en el hombro derecho en el año 2006, siendo declarada "apta con restricciones" desde el 2008 hasta que en el 2018 fue declarada en situación de incapacidad permanente total por las lesiones en los hombros; pese a la declaración de restricciones para la realización de movimientos repetitivos y posturas forzadas de los hombros, la trabajadora siguió realizando los mismos, pues las limitaciones solo se cumplían si las necesidades productivas lo permitían. Tras la primera situación de incapacidad temporal por tendinitis en el hombro en el año 2006, se tardó 6 años en realizar un estudio ergonómico, la primera evaluación ergonómica consta en el año 2012; y que en dicho estudio consta la existencia de 6 riesgos por movimientos repetitivos calificados como inaceptables, así como la adopción de posturas con los brazos elevados y los codos levantados, y en operación de recogida de piezas el trabajador adopta continuamente posturas de brazos en flexión y abducción en muchas ocasiones elevando los brazos por encima del nivel de los hombros. Posteriormente en informe de 4-10-2012 de la Mutua Universal, se constatan también, en distintas tareas, la adopción de posturas con los brazos levantados, muchas veces por encima de la cabeza, movimientos repetitivos y posturas forzadas de la mucha, dedos, codos y hombros, así como de brazos elevados y codos levantados. Y hasta el año 2014 no se empieza adoptar medidas ergonómicas como mesas regulables y medidas organizativas de rotación de trabajadores y máquinas, para procurar descansos y alternar tareas con diferentes exigencias osteo-articulares. Y, por ello, concluye la parte recurrente que concurren los tres elementos para la imposición del recargo de prestaciones: 1) Incumplimientos en materia preventiva: artículos 14, 15, y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y 12.7 de la LISOS, por destinar a un trabajador especialmente sensibles a un puesto de trabajo con riesgo osteo-articular sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo o reducirlo; 2) Daño a la salud de la trabajadora: enfermedad profesional por patología a nivel de hombros; 3) Nexo causal entre los daños y el incumplimiento empresarial.

La parte impugnante se opone a este motivo. Alega, en primer lugar que el mismo no puede prosperar si no se acepta la modificación fáctica pretendida; en segundo lugar, que en este caso no concurren los requisitos exigidos por el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social para la imposición del recargo de prestaciones, al no haber incumplido la empresa medidas de seguridad en el trabajo, sin que se haya levantado acta de infracción alguna por la autoridad laboral, por lo que no puede apreciarse relación de causalidad entre una supuesta infracción de medidas de seguridad y el evento dañoso, habiendo contado la trabajadora con la formación e información de los riesgos propios de sus puestos de trabajo, de y equipos de protección individual adecuados, y la empresa realizó una adecuada y exhaustiva protección de la salud de la trabajadora; con remisión a los argumentos de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Para resolver el recurso de suplicación formulado, ha de tenerse en cuenta que nos hallamos ante un supuesto, en el que la trabajadora solicita la imposición de recargo de prestaciones, con fundamento en responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, en la enfermedad profesional que padece la misma, solicitud que le ha sido denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4-2-2020.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, el cual dispone: " 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

En el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ".

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, hemos de analizar el caso enjuiciado.

Y para ello hemos de partir del relato fáctico de la sentencia, con la modificación estimada relativa al Hecho Probado 3º, y que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Del mismo resultan las siguientes circunstancias:

-La actora prestaba servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, como Oficial maquinas, para fabricar productos de plástico, categoría profesional de Profe 2ª GR, operario producción G3, desde el 5-9-1990.

-La actora realizaba jornada completa, en turnos rotativos de mañana, tarde y noche.

-En fecha 18-5-2017 la actora inició situación de incapacidad temporal, como consecuencia de la recaída de un proceso anterior, iniciado el 21-1-2017, que tuvo como diagnóstico: "tendinitis calcificación hombro". Dicho proceso se extinguió el 19-8-2018 por agotamiento del plazo máximo.

-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 20-11-2018, la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, con efectos de 19-9-2018, con base en las siguientes lesiones: "Omalgia derecha en contexto de síndrome subacromial con ruptura parcial del supraespinoso derecho, tratada quirúrgicamente y con RHB. Actualmente ruptura prácticamente completa de tendón de supraespinoso derecho en zona de inserción+ruptura parcial de infraespinoso, con limitación funcional".

-En fecha 30-7-2019 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe, en el que se expresa que no dispone de medios suficientes para probar que exista una relación causal entre incumplimientos por parte de la empresa y el resultado lesivo sufrido por la trabajadora. Como conclusiones señala:

"PRIMERO.- Durante las actuaciones comprobatorias practicadas anteriormente detalladas, la Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social actuante no ha constatado los elementos necesarios con los que argumentar válidamente la existencia de responsabilidad administrativa a través de un acta de infracción por los siguientes motivos.

La empresa ha acreditado que viene evaluando el riesgo de sobreesfuerzos por movimientos repetitivos mediante evaluaciones ergonómicas especificas descritas en el punto cuarto del apartado II del presente informe.

También la empresa ha demostrado que se ha venido planificando e implantando las medidas preventivas derivadas de dichos informes, tal y como sea descrito de forma pormenorizada en los subapartados número 3, 5, 7, 10, 15, 17 y 18 del punto QUINTO del apartado II del mismo informe.

Asimismo se ha facilitado a la empleada la preceptiva información y formación en materia preventiva incluyendo el riesgo de sobresfuerzos y medidas preventivas, se ha garantizado a la trabajador la vigilancia de la salud periódica específica para su puesto de trabajo y se han venido investigando las bajas médicas por contingencias profesionales por parte de la empresa según se ha descrito previamente, en los correspondientes puntos del apartado II.

Por todo ello, no se deduce incumplimiento empresarial de acuerdo con las obligaciones establecidas en la Ley de Prevención de riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, por parte de la empresa, que sea susceptible de incoación de un procedimiento sancionador para depurar responsabilidades administrativas.

SEGUNDO.- De esta forma y en relación al punto anterior, esta inspectora no ha logrado acreditar que la falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo pueda ser la causa directa atribuible a las incapacidades de D. Margarita, tanto las temporales de fecha 18.05.2017 y de 10.09.2019 como la permanente derivada de enfermedad profesional según Resolución del INSS de 20.11.2018. Es decir, la actuante no dispone de medios suficientes para probar que exista una relación causal entre incumplimientos por parte de la empresa y el resultado lesivo sufrido por la trabajadora. Por todo ello, se considera que no se dan los requisitos previstos en el artículo 164 del real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social."

En dicho informe se recoge que la empresa aportó diversa documentación, en relación a la acreditación de inversiones económicas en ergonomía desde el año 2009 hasta el año 2018, y referidas a la adquisición de mesas con regulación eléctrica vertical, instalación automática de transporte de materia prima, y a diversas adaptaciones de los equipos de trabajo, etc.

-Como operaria de producción, la actora llevaba a cabo la fabricación de maletas mediante el repelado, montaje y troquelado, en algunos casos en almacenaje de cajas, rotando por los diversos equipos de trabajo de forma que cada día operaban con unos diferentes. Asimismo, diariamente cambiaban de máquina y modelo de maleta y dentro de una misma jornada rotan entre el punto interior y exterior de las máquinas.

Los operarios hacían descansos de 15 minutos a las 2:30-3:00 horas y otro de 10 minutos al cabo de 2:30-3:00 horas.

-El servicio externo de prevención de riesgos laborales emite informe de evaluación del puesto de trabajo de la actora a fecha 16-7-2001, identificando las tareas que efectúa, porcentaje de dedicación, postura del cuerpo y modo en que se utiliza el hombro derecho.

-La empresa cuenta con estudios ergonómicos del puesto de trabajo de operario efectuados por Adecco en fecha 24-2-2012. En el mismo se señalan respecto a posturas forzadas 37 riesgos aceptables, 23 riesgos moderados, y 0 riesgos inaceptables; y respecto a movimientos repetitivos 0 riesgos aceptables, 2 riesgos moderados y 4 riesgos inaceptables. Se recogen una serie de medidas correctoras y/o preventivas o puntos de mejora.

-La Mutua Universal emite informe de consulta técnica de 4-10-2012, a fin de revisar las condiciones ergonómicas de las operaciones de fabricación para proponer posibles recomendaciones de mejora y buenas prácticas ergonómicas. En el mismo se recogen una serie de problemáticas músculo esqueléticas detectadas: en la recogida de piezas el trabajador adopta continuamente posturas con los brazos en flexión (brazos levantados hacia delante) y en abducción (codos levantados hacia los lados), en muchas ocasiones elevando los brazos por encima del nivel de los hombros, en las tareas de depósito de maletas terminadas en contenedor de expedición, los trabajadores adoptan posturas con los brazos levantados, en ocasiones con las manos por encima de la cabeza.

-En informe de la evaluación ergonómica de la máquina M-1 de 24-10-2014 elaborado por Adecco, concluye que no se han encontrado situaciones de riesgo ergonómicamente no tolerable.

-En informe de evaluación ergonómica del puesto de operador flameado elaborado por Adecco de 16-7-2014, se concluye que no se han encontrado situaciones de riesgo ergonómicamente no tolerable.

-La empresa demanda encargó informe de asesoramiento técnico a la Mutua Universal, que confecciona con fecha 2-6-2014 para el seguimiento de la implantación de las medidas preventivas derivadas del informe emitido en octubre de 2012, que constata mejoras notables.

-La actora fue declarada Apta para desarrollar su actividad laboral como operaria de máquinas mediante informe de vigilancia en la salud emitido por servicio externo de prevención de 1-4-2006, 12-7-2007 y 1-10-2009.

-Mediante informes del servicio de prevención Unipresalud de 10-11-2008 y de 1-12-2009 la actora fue declarada Apta para desarrollar su actividad laboral como operaria de máquinas, con restricciones consistentes en: "NO realizar movimientos repetitivos ni manipulación de cargas que requieran posturas forzadas de los hombros" Y se recomienda a fecha 10-11-2008 "evitar la retirada manual de las maletas de mayor tamaño, evitar los trabajos que deban hacerse con el brazo en suspensión.

-Mediante informes del servicio de prevención Unipresalud de 26-10-2010, 9-11-2011, 22-1-2012, 29-10-2013, 7-1-2015 y 5-12-2015, Apta para desarrollar su actividad laboral como operaria de máquinas con restricciones consistentes en "NO realizar movimientos repetitivos con brazo izquierdo y evitar la manipulación de cargas con los hombros a más de 90º.

-Mediante informe del servicio de prevención Unpresalud de 30-11-2016 la actora fue declarada Apta para desarrollar su actividad laboral como operaria de máquinas, con restricciones consistentes en: "NO realizar movimientos repetitivos con brazo izquierdo y evitar la manipulación de cargas con los hombros a más de 90º en la mayor parte de la jornada laboral".

-Debido a dichas restricciones, la empresa encomendaba a la actora las tareas más ligeras, sin tanto riesgo de sobreesfuerzo siempre que la planificación lo permitiera.

-La actora recibió información sobre riesgos y formación preventiva.

-Del informe de evaluación de riesgos laborales que confecciona Quirón prevención en marzo de 2019, para el puesto de trabajo de operario G3 se identifica el riesgo de sobreesfuerzos siendo factores de riesgo, entre otros:

Los trabajadores de las líneas de producción rotan en la tareas cada hora: retirada de material y separación del real (más esfuerzo) y una segunda de acabado y encajado (menor esfuerzo y posibilidad de pausas), siendo éste un riesgo moderado frente al que se propone como actividad preventiva "continuar con las medidas organizativas que alternan tareas en puesto la posición 1 y posición 2, evitar ausencias prolongadas en la posición 2, dado que para remontar el trabajo debido a la ausencia provoca recuperaciones con carga de trabajo elevada cuando está en una posición con una previsión de menor carga."

Asimismo, se identifica como factor de riesgo que "se observa en diversas ocasiones que no se ajustan los elementos existentes en las líneas a las que las personas, existiendo tarimas, que pueden regularse en altura y mesas de trabajo también regulables" proponiendo "establecer medidas organizativas de forma que se regulen, al inicio de la jornada los entornos de trabajo (tarimas y mesas) a las medidas de los trabajadores que van a trabajar en ellas". Asimismo, "se recomienda que los equipos estén formados por personas de dimensiones similares par que al producirse la rotación entre posición 2 y la posición 2 no sea preciso reconfigurar nuevamente el entorno, especialmente la altura de las tarimas".

-En el informe de investigación de la enfermedad profesional de la actora, confeccionado por Quirón Prevención de fecha 23-7-2019, se concluye que la causa de la misma se debe a la "manipulación manual de materiales, a la repetición de movimientos y las posturas forzadas que se adoptan durante años", y no propone modificar el contenido de la evaluación de riesgos laborales sino "implantar de manera efectiva las medidas propuestas en los documentos de actividad preventiva", consistentes en reciclar la formación de los trabajadores en riesgos y medidas preventivas derivadas de trabajos con exposición a posturas forzadas y hacer un reciclaje sobre riesgos derivados de la manipulación de cargas, así como velar por que los trabajadores apliquen lo propuesto en las sesiones formativas.

La parte recurrente, en su recurso, no niega que la empresa demandada fuera adoptando acciones preventivas en relación a los riesgos ergonómicos, pero aduce la existencia de incumplimiento, al considerar que las mismas fueron tardías e insuficientes, y que ello ha determinado que la actora sufra una patología a nivel de hombros, calificada como enfermedad profesional.

Sin embargo, del relato fáctico de la sentencia no se puede concluir la existencia de incumplimientos empresariales imputables a la empresa demandada, en materia de prevención de riesgos laborales, que haya causado la enfermedad profesional padecida por la trabajadora. Consta que la actora presenta una patología a nivel de hombros, producida por movimientos repetitivos y adopción de posturas forzadas a este nivel, que ha realizado en el desempeño de su trabajo, y, por ello, ha sido calificada como enfermedad profesional, no ha quedado probada la existencia de incumplimientos de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales que haya producido o agravado la misma; pues ha quedado probado que la empresa ha venido realizando evaluaciones de riesgos laborales del puesto de trabajo, con referencia a la postura del cuerpo y el uso del hombro, al menos desde el año 2001, existiendo estudios ergonómicos específicos desde el año 2012, detectándose los riesgos de posturas forzadas y movimientos repetitivos a nivel de brazos y hombros, y proponiendo medidas preventivas y correctoras, que la empresa ha ido aplicando, tanto a nivel adecuación de equipos de trabajo, como de organización con alternancia de tareas, cambio de máquinas, descansos durante la jornada de trabajo, constatándose la reducción de riesgos a lo largo de las distintas evaluaciones. En concreto, respecto a la actora, se le han venido dando formación e información sobre los riesgos de su puesto de trabajo, y realizado las revisiones médicas de forma periódica; constando que, a partir de que la misma fue declarada apta con restricciones, le fueron asignadas las tareas con menor riesgo de sobreesfuerzo, siempre que la planificación lo permitiera. No existiendo en los hechos probados, ningún elemento para concluir que las medidas adoptadas por la empresa fueran tardías ni insuficientes.

Por todo ello, se ha mantener el criterio de la Magistrada de instancia, en el sentido de que no concurren en este caso los requisitos exigidos por el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social para la imposición del recargo de prestaciones.

OCTAVO.- No constatándose la infracción de la normativa denunciada, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,