Sentencia Social 6368/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1554/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso:

Frente a la sentencia que estimó la demanda, ahora el Institut Català de la Salut (ICS) no conforme con el fallo, sin solicitar la revisión de los hechos probados, y bajo correcto amparo procesal, denuncia en cinco motivos de censura jurídica:

-1º.- No aplicable la doctrina establecida a la sentencia del País Vasco, de fecha 20 de junio de 2020, así como también se postula la vulneración del artículo 85 de la Ley de la jurisdicción.

-2º Infracción del artículo 8 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marc del personal estatutario, en relación con los artículos 9.4 de la LOPJ y la Ley 29/1998, de 13 de julio, en aplicación del Decreto Ley 5/2018, de 16 de octubre, sobre el incremento retributivo para el 2018 y régimen de mejoras de la prestación económica de la incapacidad temporal aplicable al sector público y la jurisprudencia de aplicación.

-3º Infracción del artículo 97.2 de la Ley jurisdiccional, en relación con el artículo 218 de la LEC y la jurisprudencia de aplicación.

- 4º Infracción por la defectuosa interpretación de la DA 6.ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos e incorrecta aplicación del apartado 9.8 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 19/07/16.

-5º Infracción por vulneración de Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con el Decreto Ley 2/2012, de 25 de septiembre, sobre mejoras de la prestación económica de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración de la Generalitat, de su sector público y de las universidades públicas catalanas y la jurisprudencia de aplicación.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- Cuestión previa.

Atendiendo a las concretas censuras, en primer lugar procederemos a examinar el segundo motivo, ya que de estimarse este motivo, bien porque esta jurisdicción no es competente, como porque la sentencia ha incurrido en un supuesto de incongruencia omisiva, no sería necesario entrar a resolver el resto de los motivos que sobre el fondo se plantean, ni tampoco aquellos otros en los que se denuncia la infracción de normas que regulan el juicio.

TERCERO.- Censura jurídica.

A) Infracción del artículo 97.2 de la Ley jurisdiccional, en relación con el artículo 218 de la LEC y la jurisprudencia de aplicación.

i) Alega la recurrente que en el acto del juicio invocó la falta de competencia de este orden jurisdiccional para conocer del fondo de este asunto, cuestión que denuncia que no fue resuelta, por la que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva.

Sobre la cuestión de competencia, denuncia que como consta probado en el hecho primero que la actora tiene la condición de personal estatutario (facultativo especialista), y por ello, de conformidad con la Ley 55/2003 y el art. 9.4 de la LOPJ y la Ley 29/19988, de jurisdicción contenciosa administrativa, la naturaleza de su relación con el ICS es de carácter administrativo, y por ello, los conflictos que se planteen por estar sujetos al derecho administrativo deben sustanciarse en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y no en orden jurisdiccional social.

ii) La actora, por su parte, en el escrito de impugnación opone que no es cierto que no resolviera esta cuestión el órgano judicial de instancia, basta acudir al fundamento de derecho primero para apreciar que se declaró la competencia del orden jurisdiccional social acudiendo al art. 2. q) de la LRJS, donde se señala que este orden es competente para conocer los conflictos que surjan "en la aplicación, los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones, siempre que se derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo; así como los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario." y en cuanto a lo que aquí se reclama, que no es otra cosa que las diferencias salariales derivadas del complemento de la prestación de IT y de la prestación por adaptación del puesto de trabajo integrado, el complemento de guardias de jornada continuada, le corresponde conocer, de conformidad con la STS 4 de octubre de 2018, rcud 3882/2016, a este orden jurisdiccional.

iii) La Sala ha podido comprobar que el órgano judicial resolvió la cuestión sobre la competencia de este orden jurisdiccional, aplicando la doctrina contenida en la STS de 4.10.2018 citada, doctrina que viene siendo aplicada por esta Sala, entre otras sentencias en las de 19 de enero de 2021, rec. 3905/2022 y en 15 de diciembre de 2022, rec. 3738/2022, por lo que, debemos rechazar este motivo, tanto porque somos competentes para conocer de las cuestiones que se han sometido a nuestra consideración, como porque la sentencia recurrida no ha incurrido en ningún defecto de incongruencia.

B) Denuncia la no aplicación del criterio judicial, que no jurisprudencial, contenido en la sentencia del País Vasco de fecha 20 de junio de 2020, así como la de la vulneración del artículo 85 de la LRJS por haber rechazado la inadmisión de la demanda.

i) Continuando con las cuestiones procesales, la parte recurrente, en resumen alega, que no es de aplicación el criterio recogido en la sentencia citada que refiere que el agotamiento de la vía administrativa previa a la judicial solo es exigible con relación a los litigios en materia de Derecho Administrativo del Trabajo, cuando esta actúa como una administración que ejerce potestades en materia laboral, y no cuando actúa como empleadora. Continúa añadiendo, que aunque sea potestativo agotar la vía previa administrativa, si la actora decidió agotarla, recurriendo en alzada la Resolución del Gerente Territorial del ICS de 5.07.2021, como este recurso se presentó el 28.10.2021 fuera de plazo, como así se resolvió mediante Resolución de 17.01.2022, esa resolución por ser firme, ya no se podía atacar judicialmente.

Por otra parte, denuncia, que la sentencia rechace la inadmisión de la demanda que se solicitó, alegando que dicha cuestión se debió plantear en el momento de su admisión, supone una vulneración del art. 85.1 de la LRJS.

ii) Es cierto, tal y como consta en el fundamento de derecho segundo, que el órgano judicial rechazó la inadmisión por no haberla planteado en su momento la inadmisión. Decisión que ya debemos adelantar, que es contraria a lo regulado en el art. 85.1 de la LRJS, ya que este permite en la inicial fase de juicio, como lo es el trámite de alegaciones, que las partes planeen todo tipo de cuestiones previas, que deberán ser resueltas en forma oral oída la contraria. Pero, aunque la impugnante alegue, que es ajustada a derecho la decisión judicial de conformidad con el art. 81 de la LRJS, su argumento no es válido. La decisión de admisión de una demanda le corresponde en un primer momento a la o a el LAJ y, en este supuesto, ninguna duda cabe que la demanda cumplía con todos y cada uno de los presupuestos para ser admitida, por lo que sí la recurrente hubiere planteado su inadmisión con toda seguridad hubiese sido rechazada. Por tanto, la razón que acogió el órgano judicial de instancia para rechazar a alegación de inadmisión por no haber agotado la vía administrativa no fue la correcta.

Ahora bien, que no fuese correcta no quiere decir que debamos estimar el recurso, ya que la cuestión principal que soporta este motivo de censura es otra bien distinta. Este Tribunal no comparte la tesis del ICS por la que defiende que no es de aplicación el criterio que recoge la sentencia de la Sala del País Vasco citada, ni tampoco la interpretación que hace el órgano judicial, y alega que si LPACAP suprimió la reclamación administrativa previa a la vía judicial, como empleadora de la actora ninguna obligación tenía la actora de interponer el recurso de alzada, pero que si lo interpuso, como la trabajadora decidió acogerse a esa vía, las consecuencias de esa decisión deben ser únicamente por ella soportada.

A partir de esa premisa, debemos recordar, que para impugnar ante el orden jurisdiccional social los actos singulares y/o plurales de las Administraciones públicas en los que no actúe como empleadora, es decir frente a los actos dictados en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral, de prevención de riesgos laborales, sindical y de seguridad social (excepto los prestacionales sujetos a reclamación previa, arts. 71 al 73) debe haberse puesto fin o agotado la vía administrativa, acudiendo previamente a su caso a los recursos administrativos previos ( arts. 1, 2.e), n), ñ), s), 3.a), f) y g); arts. 69 a 71 LRJS).

Por el contrario, frente aquellos actos o decisiones de la Administración pública en los que actúe como "empleadora", es decir, en los que aplica derecho laboral en sentido amplio, no es necesario agotar la vía administrativa previa, pero, la Administración empleadora está obligada a cumplir determinadas formalidades sobre la notificación de sus resoluciones y actos a los interesados. La razón no es otra que el legislador decidió utilizar la expresión "En todo caso, ..." en el párrafo segundo del art. 69.1 de la LRJS, e impuso a la Administración Pública, la obligación de notificar " a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, y con la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que proceda, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos coma sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso coma cualquier otro que estimen procedentes.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior, mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpido los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda."

En definitiva, en este tipo de asuntos del que trae causa estos autos en los que reclama el pago de diferencias salariales derivadas de una mejora voluntarias de Seguridad Social y en la que el ICS actúa como empleadora, no es necesario agotar la vía administrativa previa a la judicial, pero el ICS estaba obligado a cumplir con su deber de notificación. Obligación que si bien es cierto que cumplió, como se puede apreciar en el folio 99, pero, lo hizo de forma errónea, ya que acudió a la Ley 26/2020, 3 de agosto del régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, y con base en la misma le notificó que la resolución de 2.07.2021 no ponía fin a la vía administrativa y que frente a ella se podía interponer recurso de alzada ante el Director gerente del ICS, en el plazo de un mes a partir del día siguiente a su notificación, según, disponen los arts. 121 y 122 LPACAP.

Vinculados por el inalterado hecho probado quinto, se puede apreciar que la actora reclamó a su empleadora las diferencias salariales que han dado lugar a estas actuaciones. El ICS, el 5 de julio de 2021, rechazó su reclamación, que en algún momento que no consta acreditado en estos autos, le fue notificada del modo y forma que hemos expuesto, aunque no podemos concretar cuando le fue notificada dicha resolución, y no solo porque para ello deberíamos valorar de nuevo toda la prueba documental, actividad que en este recurso de naturaleza extraordinaria no esta permitida realizar, sino porque la recurrente señala que fue el día 15.7.2021 y la parte actora alega que ese día no pudo ser porque tuvo problemas informáticos de notificación. Sin embargo, sí podemos fijar la fecha en que la actora interpuso el recurso de alzada, porque coinciden las dos partes en afirmar que fue el 28 o 29 de octubre de 2021, como también que fue resuelto por resolución del 17.1.2022, aunque desconocemos también cuando le fue notificada.

A partir de estos incompletos datos, lo único que podemos apreciar es que el ICS cumplió con la obligación que le impone el art. 69.1 de la LRJS cuando dictó la resolución de 5.07.2021 y, por tanto, la única consecuencia, que puede derivarse para la actora por interponer el recurso de alzada, es la que afecta al cómputo de los plazos de prescripción, pero como la actora podía haber presentado demanda ante la jurisdicción social desde el momento en que tuvo conocimiento de que su empleadora se negaba a abonarle las diferencias que reclamaba, el hecho de que utilizase la vía administrativa que le ofreció la resolución desestimatoria del ICS, en ningún caso le puede perjudicar.

Por otra parte, que siguiera la vía administrativa que le indicó el ICS, tampoco la puede perjudicar hasta el punto de que le impida que un juzgado de lo social pueda conocer las pretensiones que pudiere contener su demanda, porque la firmeza de la resolución que dictó el ICS, una vez que fue impugnada a través del recurso de alzada, no puede considerarse que sea firme, y porque en el hipotético supuesto de que lo hubiere sido, como no fue dictada en alguna materia de las que hemos indicado más arriba derivada del ejercicio de la potestad que le atribuye nuestro ordenamiento al ICS como Administración pública, el resultado sería el mismo, dado que en estas actuaciones el ICS actúa como empleador, no se le atribuyen más derechos que los que nuestro ordenamiento laboral le otorga a cualquier otro empleador que se encuentre en la misma situación.

En definitiva, si la actora decidió impugnar la resolución del ICS a través del recurso de alzada en los términos que este le notificó, e independientemente de que el ofrecimiento fuese ajustado a derecho, ahora la decisión que tomó de recurrir en alzada la resolución que rechazada su reclamación, nunca la puede perjudicar hasta el punto de considerar la inadmisión de su demanda y mucho menos si el argumento que soporta esa petición es que no se había agotado la vía administrativa previa, cuando esta como venimos razonando no es un requisito que impida a los Jueces y Magistrados de este orden social entrar a conocer la cuestiones que se les planteen a través de la correspondiente demanda en esta concreta materia en aplicación del art. 2.q) de la LRJS.

A la vista de todo lo hasta aquí razonado, se rechaza este motivo.

C) Se denuncia en el tercer motivo la infracción del artículo 97.2 de la Ley jurisdiccional, en relación con el artículo 218 de la LEC y la jurisprudencia de aplicación.

i) En esencia, denuncia la recurrente que la sentencia incurre en insuficiencia de hechos probados y falta de la suficiente motivación por difícilmente se puede resolver si en el supuesto enjuiciado es de aplicación la prescripción del art. 53.1 del TRLGSS, cuando del relato no consta los hechos suficientes para ello, y la sentencia nada al respecto ha resuelto. A todo ello añade, que si se aplica dicho precepto al supuesto enjuiciado la actora no tendría derecho a percibir las cantidades que reclama, dado que la IT es una prestación periódica y, al momento de instar la reclamación (7 de mayo de 2022), hacía más de tres que había sido dada de alta (6 de mayo de 2020) y, por otra parte, señala que a partir del 7 de mayo de 2022, se le cambió de puesto de trabajo dejó de realizar horas de guardia hasta el 25 de agosto de 2020, y no fue hasta el 30 de junio de 2021 cuando se presentó la reclamación.

ii) La impugnante señala que el recurso adolece de una buena técnica procesal, y lo justifica señalando que combina dos denuncias incompatibles entre sí, una de nulidad, y otro sobre la apreciación de la prescripción. En cuanto a la primera, solicita que no sea admitida por no ampararse en el apartado a) del art.193 de la LRJS, ni por no cumplir con los requisitos del art. 196.2 de ese mismo texto legal. Por lo que respecta a la segunda, que relaciona con un supuesto de incongruencia por no haber resuelto la prescripción que se indica que alegó, también debe ser rechazada, por cuanto en el juicio no se alegó esta excepción y por ello, la sentencia nada al respecto debe resolver.

iii) En cuanto la insuficiencia de hechos probados, y falta de motivación, basta hacer una lectura de la sentencia para apreciar que contiene los suficientes, al menos como para resolver las cuestiones que fueron sometidas a consideración del juzgado, y como no consta que alegara la prescripción en el acto de juicio, hecho que consta en la instructa no es un dato que obligue al órgano judicial de instancia a resolverla, cuando no fue expresamente alegada en el juicio ni sometida a la necesaria contradicción. Esta Sala no desconoce que puede que el relato adolezca de ciertas precisiones, como pueden ser aquellas que tienen que ver con la prescripción que regula el art. 53.1 del TRLGSS, pero, correspondía a la parte, o pedir abiertamente la nulidad de la sentencia, o solicitar la revisión de los hechos probados a fin de completar o suplir las deficiencias fácticas que aquí y ahora denuncia, y como no lo ha hecho, la insuficiencia actividad procesal solo a la recurrente puede perjudicar.

Tampoco la Sala entiende que la sentencia incurra en incongruencia omisiva, pues como bien refiere la actora, en ningún momento se alegó la prescripción de las cantidades reclamadas por tratarse de una prestación ya agotada. De todas las formas, esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en su sentencia de 23-01-2023,rec. 4840/2022 sobre este tipo de prescripción y lo ha hecho del modo siguiente: " Otra cuestión bien diferente es la que regula el párrafo segundo del art. 53.1 del TRLGSS , referida al contenido económico de las prestaciones que en su día fueron reconocidas y sobre las que más tarde se solicita su revisión. En este caso, es evidente que, al no poder operar la institución de la prescripción como forma de penalizar la inactividad del beneficiario de la prestación a reclamar en tiempo sus derechos, a la vez como medida de seguridad jurídica, que también opere la regla de retroactividad de tres meses, como también lo es, que cuando no sea imputable la causa del retraso al beneficiario de la prestación de seguridad social, que no se aplique esta regla.

A partir de esta interpretación, es necesario preguntarse si se podría aplicar dichos efectos a las mejoras voluntarias vinculadas a dicha prestación. Y la respuesta, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, y como venimos defendiendo, es que no. Si las mejoras voluntarias de Seguridad Social complementan las prestaciones, y tienen un régimen propio, por cuanto se trata de "...una contraprestación empresarial que mejora el verdadero subsidio o prestación previstos legalmente para los casos de incapacidad temporal." ( STS 4/04/2006, recud. 333/2005 ), atendiendo a la finalidad de la norma, el párrafo segundo del art. 53.1 del TRLGSS no puede aplicarse a reclamaciones por diferencias del complemento de incapacidad temporal pactado cuando no ha transcurrido un año desde que se le reconoció el derecho, en este caso a las prestaciones de IT embarazo, riegos embarazo y maternidad. A juicio de este Tribunal de no admitirse ese criterio sería muy difícil de explicar las razones que llevaron al legislador en un supuesto en el que el INSS a permitir la reclamación de prestación durante el año siguiente a su vencimiento cuando al beneficiario se le hubiere reconocido el derecho a percibir una prestación periódica y, no la hubiese percibido ( art. 54 del TRLGSS ) y en cambio, se le niega cuando se trata de una mejora voluntaria de una prestación periódica como son las indicadas, no se discute el derecho, se reclaman diferencias, el único responsable de su abono es el empresario.

En definitiva, este Tribunal entiende que no se puede extender a las mejoras regla general de retroactividad cuando esta fue prevista para prestaciones de la seguridad social que tienen un régimen jurídico muy diferente de las mejoras voluntarias que nacen por pacto o acuerdo empresarial y se reclaman al fin y al cabo diferencias salariales que nada tienen que ver ni siquiera con la figura de la revisión administrativa a la que se refiere a la que se refiere el párrafo segundo del art. 53.1 del TRLGSS :

A partir de la interpretación que nos precede no sería incongruente con nuestros razonamientos buscar una norma a la que incardinar el presente criterio, de tal forma que si se mantiene que al fin y al cabo goza de la protección del sistema de seguridad social, el art. 54 del TRLGSS , podría ser la norma de aplicación, que cabe recordar fue prevista para sancionar la inactividad del beneficiario al que se le ha reconocido una prestación de pago periódico y no la ha reclamado, por tanto, el plazo que tendría sería el de un año desde que nació el derecho a percibir la mejora, criterio que respetaría la unidad jurisprudencial, en cuanto no se alteraría el plazo de prescripción del art. 53.1. párrafo primero del TRLGSS . Sin embargo, alejándose de ese criterio, el más adecuado, si atendemos no a su reconocimiento, sino a sus efectos económicos derivados de su naturaleza, por ser al fin y al cabo una contraprestación empresarial, a la que también alude la STS 20/12/2022, recud 4131/2019 , el plazo para reclamar diferencias salariales derivadas de la aplicación del derecho no discutido a percibir una mejora voluntaria (IT), sería el de un año aplicando la regla general del art. 59 del TRLET , como si se tratase de cualquier otra tipo de reclamación salarial. Por otra parte, piénsese lo ilógico que es que un trabajador pueda percibir una prestación que le fue reconocida y no percibida en el año siguiente a cada mensualidad de vencimiento y, por tanto, la mejora, pero que, por aplicación de la regla de retroactividad, debamos reconocer el derecho a la mejora, pero, en cambio, desestimar la demanda porque no tiene efecto económico alguno al haber tardado tres meses en reclamar las diferencias.

Adoptemos una solución u otra, en resumen, debemos considerar que cuando se trata de reclamar esas diferencias no es de aplicación el párrafo segundo del art. 53.1 del TRLGSS , que fue previsto para dotar de cierta seguridad jurídica al sistema público de seguridad social principalmente para aquellas prestaciones que legalmente son imprescriptibles, pero, en cambio, nunca persiguió limitar los derechos de aquellos beneficiarios de la Seguridad Social que titulares de una prestación de pago periódico tuvieren que reclamar frente a su empleador por diferencias salariales derivadas de su derecho a disfrutar de las ventajas económicas que le ofrece una mejora voluntaria."

Atendiendo a lo hasta aquí razonado, también debemos rechazar, por cualquiera de las razones expuestas, el tercer motivo.

D) Se denuncia, en el cuarto motivo, la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, esta parte postula la infracción por la defectuosa interpretación de la DA 6.ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos e incorrecta aplicación del apartado 9.8 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 19/07/16. Y en el quinto, relacionado con este, por lo que procederemos a resolverlo de forma conjunta, denuncia la Infracción por vulneración de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con el Decret Ley 2/2012, de 25 de septiembre, sobre mejoras de la prestación económica de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración de la Generalitat, de su sector público y de las universidades públicas catalanas y la jurisprudencia de aplicación.

El argumento que sostiene su censura no es otro que el pasa por determinar si la retribución que recibe la actora por las guardias - complemento de atención continuada - es una retribución periódica fija o variable, ya que de ser variable, como alega la recurrente, por aplicación de la DA 6.ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo, y el resto de las normas que cita (Decret LLei 5/12 y Decret LLei 5/18) dicho complemento no se podría integrar en el cálculo de la mejora voluntaria a la que tiene derecho la trabajadora durante el tiempo que permanezca en incapacidad temporal.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en numerosas sentencias, y por acudir a un supuesto idéntico a que aquí nos ocupa, hemos escogido entre todas ellas la sentencia de 15 de diciembre de 2022, rec. 3738/2022, donde un facultativo, personal estatutario con la condición de funcionario, denunciaba, " la infracción por inaplicación del art. 9.8 del II Acuerdo de la mesa sectorial de negociación de sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICSS y art. 2 del DL 5/18 de 16 de octubre de régimen de mejoras voluntarias aplicables al sector público.

Que la cuestión que suscita el recurrente ha sido objeto de examen y resolución por nuestra reciente sentencia de 11-4-22 y en la que se sentaba la siguiente doctrina, que por razones de seguridad jurídica debe seguir manteniéndose al no existir argumentos nuevos sobre los que incidir una revisión.

Así señalábamos ad pedem litterae lo siguiente:

"Se trata en el caso de determinar si las guardias de atención continuada pueden ser calificadas como retribución fija y periódica a los efectos de dicha regulación para integrar, en su caso, el complemento de IT. Aunque la trabajadora demandante es personal estatutario fijo, para la solución de la controversia debe estar la Sala a su doctrina consolidada sobre la interpretación del art. 53 del Convenio SISCAT , que en cuanto a la regulación del régimen de mejora de la IT se remite a la citada Disposición Adicional, habiendo señalado esta Sala que tales guardias son una actividad ordinaria y estable, de carácter obligatorio, programada con carácter previo, retribuida conforme a unos importes fijos preestablecidos, por lo que no a impedir su consideración como retribución fija la circunstancia de que el importe final mensual varíe en función del número concreto de días en que cada mes se realizan guardias o festivos, más aún si como en el caso estas guardias se realizan todos los meses. La doctrina que seguimos ha sido confirmada en las más recientes sentencias de esta Sala de 2 y 7 de junio de 2021 ( rec. 953/2021 y 961/2021, respectivamente ) y 14 de diciembre de 2021 (rec. 4622/2021 ), sin que concurran razones para apartarse de ella, siendo, por tanto, de plena aplicación al caso en aras a preservar los principios de igualdad y seguridad jurídica. Aunque la impugnante del recurso cita en sentido contrario la STSJ CAT de 19 de marzo de 2019 (rec. 207/2019), la Sentencia de esta Sala 4115/2020, de 29 de septiembre , explica las razones por las que considera que no hay contradicción con los postulados de la sentencia de 19 de marzo de 2019 y a aquella nos remitimos en aras de la economía procesal.

En suma, esta Sala ha venido declarando que el concepto "retribuciones fijas y periódicas" se refiere a conceptos que aparezcan continuadamente en las nóminas, independientemente de que varíe su importe mensual, y como la demandante percibió retribución por guardias en los 12 meses anteriores al inicio de la situación de IT, estas retribuciones por guardias deben también integrar el importe del complemento de IT."

Criterio que hemos reiterado en sentencias más recientes como la de 25 de mayo de 2023, rec. 6048/2022, y las que allí se citan, y en la que de nuevo reiteramos el mismo criterio, al señalar: " 2.2.- Sobre el carácter de retribución variable de las guardias.

Sostiene la recurrente que se infringe la DA 6ª de la Ley 5/2012, de 20 de marzo , en relación en el apartado 9.8 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 19/07/2026, porque las guardias no son retribuciones fijas, sino variables y, por tanto, no son un concepto computable dentro del complemento de la incapacidad temporal.

El objeto de la controversia es el complemento del subsidio de IT que la actora le corresponde por baja médica que cursó entre 3/04/18 y 18/10/19, y más concretamente, si dentro de dicho complemento debe integrarse también el llamado complemento de atención continuada.

Se parte de que la base de cálculo del complemento de IT está integrada por "Las retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior al que tuvo lugar la incapacidad".

La doctrina de la Sala sobre el particular viene expuesta en nuestra S TSJ Catalunya 3 febrero 2022. Rec 5733/2021, en la que dijimos "(...) la STSJCat 2/6/2021 (RS 953/2021 ) con la que se confirmó sentencia que había estimado reclamación en que se interesaba la integración de los complementos salariales en cuestión en la mejora sancionada en el Convenio SISCAT, se advierte que"... centrándose la discrepancia entre las partes en la calificación como retribuciones "fijas" de las guardias y pluses litigiosos, la respuesta a la cuestión depende del contenido que atribuyamos al término "fijas", pudiendo atenderse al elemento de identidad económica mensual, o a la circunstancia de que es un concepto retributivo presente con carácter fijo en todas las nóminas, oponiéndose de este modo los términos fijeza/variabilidad en atención al carácter ordinario o extraordinario de la retribución...(que) en el caso que nos ocupa, tanto en la exposición fáctica de la sentencia de instancia, como en su fundamentación jurídica (con evidente valor fáctico) se afirma que la trabajadora percibe mensualmente, en todas las nóminas, una retribución correspondiente a guardias, de presencia y de localización, así como a trabajos en sábado, domingo y/o festivos, al tratarse de actividad que realiza todos los meses...(y que) tales datos permiten afirmar que se trata de una actividad normal, ordinaria y estable de dicho personal, habiéndose pronunciado en tal sentido esta misma Sala en las Sentencias nº 1/2017, de 2 de febrero ( AS 2017, 415), dictada en RS 42/2016 y en la nº 40/2017, de 10 de noviembre ( AS 2018, 128), dictada en demanda 27/2017 , considerando que la retribución correspondiente a guardias médicas y trabajos en sábados, domingos y festivos, en relación con el trabajo del personal facultativo, constituye retribución de la actividad ordinaria, y aunque en ambos casos el análisis viene referido a la inclusión de dichas retribuciones en las vacaciones, es evidente que los caracteres predicados son aplicables en términos idénticos en relación con la cuestión que ahora nos ocupa...". En el mismo sentido, y también con sentencia dictada en esta misma Sección de la Sala, se apuntará que ".... respecto del tema fundamental, esto es, el relativo a la interpretación del artículo 53 del convenio SISCAT , las sentencias de esta Sala de 26.11.2018 (AS 2019, 1155) (recurso 4743/2018 ) y 29.9.2020 (JUR 2020, 343335) (recurso 1626/2020 ), firmes a fecha de hoy, se han pronunciado de forma favorable a los demandantes respectivos, al igual que resolvió la sentencia de esta Sala de 20.11.2018 (JUR 2019, 13651) (recurso 4881/2018 ), también firme, aplicando la normativa convencional anterior al convenio SISCAT.....(y que) es más, la sentencia que podría considerarse discrepante con el criterio mayoritario, que es la de 19.3.2019 (recurso 207/2019 ) y que aplica igualmente la normativa anterior, tampoco es contradictoria con la de 20.11.2018, según estableció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en auto dictado el 17.12.2019 (RCUD 2331/2019 ), que acordó no admitir a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 19.3.2019 por considerar que entre ésta y la de 20.11.2018, alegada en el recurso como sentencia de contraste, no concurría el presupuesto de la contradicción, tal como alega la demandada en el escrito presentado el 28.2.2020....." (STSJCat 9/3/2021 868/2021)."

Dicho criterio ha de determinar, aplicado al caso concreto, la desestimación del recurso, toda vez que si bien es cierto que se refiere a la interpretación de un convenio colectivo no aplicable a las partes del presente litigio, puesto que la actora es personal estatutario, lo cierto es que la regulación convencional se remite a las previsiones de la DA 6ª de la Ley 5/2012 , que dice, en la versión aplicable a la fecha de la IT (03/04/18 y 18/10/18): " a) En la situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes: del primero hasta el tercer día, ambos incluidos, el cincuenta por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior al que tuvo lugar la incapacidad; desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos incluidos, un complemento que, sumado a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social, sea equivalente al setenta y cinco por ciento de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior a aquel en que tuvo lugar la incapacidad; a partir del día vigésimo primero, inclusive, hasta el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que se percibían el mes anterior al que tuvo lugar la incapacidad."

En definitiva, por coherencia en el criterio mantenido de esta Sala y por razón de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica ( arts.9.3 y 14 CE) debemos seguir el mismo criterio, aun tratándose de personal estatuario, el complemento de IT debe ser calculado incluyendo el complemento de atención continuada, por cuanto la remuneración de las horas de atención continuada es una retribución fija y periódica, y, por tanto, no se vio afectada ni por la DA 6º de la Ley 5/2012 de la Generalitat de Cataluña, ni por el Decreto Ley de desarrollo, ni por el posterior Decreto Ley 5/2018, y como tal debe ser incluida a efectos del cálculo del complemento de IT para dar cumplimiento a la finalidad de la mejora, que no es otro que la que persigue evitar que un trabajador por estar en situación de incapacidad temporal vea reducidas sus retribuciones y como consecuencia directa su situación personal y familiar.

Se rechaza este cuarto y quinto motivo.

iv) Rechazados todos y cada uno de los motivos, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

CUARTO.- Costas.

Procede imponer las costas a la entidad recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), teniendo presente que la Administración, como "empleadora" -aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 229.4 LRJS - no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado la jurisprudencia ( SSTS de 26.11.93 (Recud 1218/1993), 29.9.94 (Rec. 3298/1993), 2.3.05 (Recud 92/2004), entre otras).

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjunta deliberación, votación y fallo.