Sentencia Social 2910/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7140/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO - Planteamiento del recurso:

Contra la sentencia del Juzgado de lo Social 20 de Barcelona, dictada el 20-06-2022 16 de junio de 2021, núm. 197/2021, en procedimiento 596/2021, que desestimó la demanda interpuesta por el recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, S.A, declarando que no estaba afecto de grado incapacidad permanente en ningún grado de incapacidad para su profesión habitual de Jefe de Equipo de Vendedores del área de muebles y decoración, confirmando la resolución que valoraba las secuelas como lesiones permanentes no incapacitantes, se interpone el presente recurso de suplicación por la parte demandante Federico, postulando se le reconozca en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Solicita la revisión de los hechos declarados probados sexto y séptimo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) LRJS, con apoyo en la documental y pericial practicadas, y por el cauce del art. 193 c) LRJS el examen del derecho aplicado por la sentencia, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción del precepto introducida en la disposición transitoria vigésima sexta de la norma y jurisprudencia de aplicación relativa a la calificación del grado de parcial.

El recurso ha sido impugnado por Mutua ASEPEYO y por FNAC que han interesado la confirmación de la sentencia de instancia, que confirmó a su vez la declaración de lesiones permanentes no incapacitantes que resolvió reconocer el INSS.

SEGUNDO.-Criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, este último en virtud de la redacción introducida por la Disposición transitoria 26ª del Texto refundido, vigente hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, la calificación de la incapacidad permanente exige que concurran las siguientes circunstancias:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual ( incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

La Jurisprudencia ha reiterado el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Se ha pronunciado asimismo sobre la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente, estableciendo que se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (por todas TS 26 de octubre de 2016, núm. 898/2016, recurso: 1267/2015 STS/4ª - STS de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 y resoluciones que citan).

El art. 194 LGSS, en el redactado introducido por su disposición transitoria vigésima sexta, incluye en su punto 1 a) la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual entre los distintos grados de incapacidad permanente, estableciendo en su punto 3 que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma". El art. 196, 1 LGSS indica que la prestación correspondiente a la incapacidad permanente parcial consistirá en una indemnización a tanto alzado.

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia había establecido - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de l.987, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que ha venido siguiendo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sala -Sentencias entre otras muchas de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l. 992 , 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1.993 , y 11 de febrero, 8, 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 30-10-2000, así como a la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual ( STS 25-03-2009, rcud 3402/2007).

Conforme a lo expuesto, la valoración del correspondiente grado de incapacidad permanente debe atender a las circunstancias fácticas que concurran en cada supuesto, siendo preciso individualizar cada situación concreta respecto a las enfermedades y limitaciones a valorar y su desarrollo en la persona afectada y la profesión habitual y sus requerimientos específicos, lo que hace difícil que pueda apreciarse una identidad sustancial, no siendo por ello efectiva, por no vinculante, la invocación de precedentes jurisprudenciales y/o doctrinales sobre las secuelas y limitaciones de la persona beneficiaria, lo que ha llevado al Alto Tribunal a limitar la admisión de recursos de casación para unificar doctrina en la materia dada la difícil coincidencia de supuestos fácticos, a salvo del establecimiento de criterios de carácter general sobre patologías incapacitantes

TERCERO.- Análisis de los motivos del recurso.

a) Art. 193, b) LRJS: Revisión de los hechos declarados probados.

Por el cauce del art. 193 b) LGSS, la recurrente solicita la revisión de los hechos probados sexto y séptimo.

En relación a los requisitos exigidos para que pueda prosperar la revisión fáctica pretendida, debemos remitirnos a lo dispuesto, entre otras muchas, en la sentencia dictada por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia en fecha 30 de diciembre de 2021, número 7033/2021, dictada en el recurso 3673/2021, en tanto recoge y reitera la doctrina judicial precedente de esta Sala y del Alto Tribunal relativa a la limitación de la posibilidad de revisión en suplicación de los hechos declarados probados a la existencia de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada la Sala con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. Para que la revisión de hechos probados pueda ser acogida es preciso:

a) Que la recurrente determine con claridad y precisión los hechos afirmados, negados u omitidos, que se consideren erróneos o contrarios a lo que se ha considerado acreditado respecto a los documentos o pericias sobre los que se basa la sentencia recurrida.

b) Que se ofrezca al tribunal un redactado alternativo concreto y específico sobre el que se ha de basar la narración fáctica que se considera incorrecta, bien sustituyendo alguno de sus puntos, complementándolos o incluyendo otros nuevos.

c) Que se citen los documentos o pericias que hagan evidente el error de la juzgadora o juzgador de instancia, no pudiendo aceptarse una invocación genérica o una revisión de hechos no discutidos en las actuaciones

d) Que aquellos documentos o pericias pongan en evidencia el error u omisión en que la Magistrada o Magistrado de instancia hubieren incurrido de forma clara y patente, sin necesidad de utilizar conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y/o razonables.

e) Que la revisión pretendida sea trascendente en cuanto a la parte dispositiva de la sentencia, dirigida a modificar sus efectos y que su incorporación tenga efecto práctico.

Como ha reiterado la doctrina de esta Sala y la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide una nueva valoración de los elementos jurídicos o fácticos concurrentes, que debe recaer en la objetivación de los elementos probatorios que pongan de relieve, de forma fehaciente e incontrovertida, la existencia de error en la valoración de la prueba. No es factible por ello postular una nueva valoración de los hechos concurrentes, pues no es función de la Sala juzgar de nuevo las patologías, sino exclusivamente valorar si se ha incurrido en un error en su valoración siendo que, ante dictámenes médicos contradictorios, salvo concurrencia de circunstancias especiales, debe atenderse a la valoración realizada en instancia en virtud de las competencias y atribuciones que tiene atribuidas ( arts. 97, 2 LRJS, art. 218,2 LEC i art. 120, 3 LOPJ).

Debemos recordar de entrada cuáles son los criterios conformadores del recurso de suplicación en materia de revisión fáctica, que hemos reiterado en numerosos pronunciamientos de la Sala, haciendo mención a los principios a los que nos vemos sujetos, la naturaleza extraordinaria de la suplicación, tildada como la "pequeña casación" (entre otras, STC 173/1995) y la aplicación de los principios de instancia única ( art. 6.1 LRJS) e inmediación ( art. 74.1 LRJS) que rigen en el proceso social. Aquel primer principio comporta que el litigio queda constreñido a las alegaciones, prueba y valoración de ésta efectuadas en el primer grado (como se desprende del artículo 233.1 LRJS), teniendo los tribunales superiores limitadas sus competencias estrictamente a los contenidos del recurso y de su impugnación, sin poder ir más allá en sus reflexiones ( STS UD 23.11.2000 -Rec. 4377/1999-), lo que nos impide valorar ex novo toda la prueba practicada o revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes ( STC 18/1993, de 18 de enero, 294/1993, de 18 de octubre, 93/1997, de 8 de mayo, 135/1998, de 29 de junio, 227/2002, de 9 de diciembre, 218/2006, de 3 de julio, SSTS UD 07.05.1996 -Rec. 3544/1994-, 14.05.1998 -Rec. 3729/1997-, etc.). Y legalmente la competencia del segundo grado jurisdiccional para apreciar si ha existido "error" en la valoración de la prueba queda legalmente constreñida (letra b) del artículo 193 y apartado 3 del artículo 196 LJRS) a dos únicos medios de prueba: la documental y la pericial (por tanto, los instrumentos tradicionales del error de hecho).

De esta forma para que la concurrencia de error pueda ser apreciada por el tribunal "ad quem", " es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos". En consecuencia, el concepto "error" es objetivo, no subjetivo. En otras palabras, se precisa poner en evidencia que el juzgador del primer grado ha alcanzado una conclusión equivocada respeto el contenido de un concreto documento o pericia. No se trata, por lo tanto, de la valoración subjetiva de la parte recurrente. A lo que cabe añadir que, como se afirma a la STS UD 16.11.1998 (Re. 1653/1998), el documento o pericia en que se basa la pretensión el documento tiene que tener " una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

Otro de los condicionantes del éxito de la revisión fáctica en la suplicación conformado por la doctrina judicial es la necesaria trascendencia de la modificación, en relación a la parte dispositiva de la sentencia (salvo perjuicio o gravamen), con efectos modificadores de esta, dado que el principio de economía procesal impide incorporar hechos respeto los que su inclusión ningún efecto práctico tendría. Se afirma así a la STS UD 27.03.2000 (Rec. 2497/1999): " la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes".

Finalmente hay que destacar que si en la justificación de los elementos de convicción de la sentencia del primer grado, el/la magistrado/a ha indicado que se ha basado en un documento así como en otras pruebas -testifical, interrogatorio de parte, etc.- las dificultades para que pueda prosperar la revisión fáctica son muy limitadas, dado que -salvo que el error en la valoración de la prueba sea muy evidente- la estimación del motivo comportaría, al fin, que la Sala actuara como instancia, valorando la prueba en su totalidad (véase en este sentido la ya citada STC 4/2006).

Efectuadas las anteriores consideraciones corresponde a la Sala valorar si las modificaciones propuestas en el recurso pueden prosperar.

a) Modificación del hecho probado sexto.

Argumenta la demandante que el referido ordinal contiene omisiones en relación a los informes médicos que cita, identificados con los correspondientes folios de las actuaciones, para reproducir el estudio biomecánico de rodilla de 17-11-2020 al que se remite y que cita íntegramente, proponiendo su modificación con el redactado que propone. El redactado del referido hecho probado es del siguiente tenor:

"El actor sufrió un accidente de trabajo el 7-02-2018. Inició un proceso de IT el 4-01-2019 hasta el 1-07-2020, en el que se le agotó el subsidio por haber transcurrido 545 días, prorrogándose hasta el 02-02-21, fecha de la resolución de la incapacidad permanente.

Durante el proceso fue intervenido 3 veces, el 6-02-2019 meniscectomía interna por artroscopia, el 2-10-2019 artroscopia diagnóstica en la que se comprobó LCA incompetente que condicionaba inestabilidad anterior de rodilla y el 18-12-2019 se le practicó plastia de LCA con injerto de tendones. También realizó rehabilitación, y como resultado tiene en la actualidad debido a dicho accidente la siguiente patología:

-Gonalgia izquierda, rotura de menisco interno + LCA incompetente, IQ.

Déficit de movilidad global activa del 13%, repercusión funcional leve a la deambulación por terreno llano.

Repercusión funcional en desplazamientos a distinto nivel.

(informes médicos, dictamen SGAM y periciales)".

La juzgadora en el fundamento jurídico segundo, identifica erróneamente el hecho sexto como no controvertido, pues se refiere seguidamente al hecho séptimo haciendo referencia a la documentación médica y al dictamen de la SGAM, considerando que desvirtúan la pericial practicada por la parte demandante. En el fundamento jurídico cuarto, con indudable valor fáctico, explica con detalle las intervenciones que le fueron practicadas, la rehabilitación realizada sin mejoría y los resultados de la RM, la gammagrafía y las biomecánicas realizadas el 9-06-2020, 4-09-2020 y 17/11/2020, haciendo constar sus hallazgos y los resultados de la biomecánica que la recurrente pretende introducir en los párrafos selectivos que elige, prueba cuyas conclusiones acoge la juzgadora, para señalar que indica leve limitación para deambular en terreno llano, ya valorada por la SGAM. Proyectando las limitaciones acreditadas y el hecho que deba deambular por terreno llano, para lo cual presenta una leve limitación, así como el no haber acreditado que deba andar por terrenos irregulares, ni subir y bajar escaleras durante el 33% de la jornada laboral, desestima la demanda.

No puede prosperar la adición propuesta pues intenta reproducir el tenor de informes que ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, que no resulta obligada a reproducir el tenor literal de la documentación médica aportada. En particular ha valorado, entre otra documental, los resultados de la biomecánica de 17-11-2020, sin que podamos apreciar error o arbitrariedad en la elección de la prueba a la que ha otorgado mayor veracidad. Como esta Sala ha reiterado le corresponde a la juzgadora de instancia la elección de informes o dictámenes que le merezcan mayor garantía de objetividad e imparcialidad en la valoración de las secuelas y limitaciones susceptibles de calificar el grado de incapacidad y así lo ha efectuado, sin que la Sala pueda alterar aquella valoración.

b) Hecho probado séptimo:

El referido ordinal es del siguiente tenor:

"7.- El actor es Jefe de Equipo de Vendedores en la FNAC. En la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social consta que dicha profesión con el Código CON-115210, constando requerimiento de carga física 1, bipedestación estática 2 (moderada intensidad o exigencia), bipedestación mecánica grado 3 (media-alta exigencia). Obra en el folio 129 y aquí se da por reproducida.

Con amparo en el profesiograma que aporta la empresa (folios 77 y 174), propone se dé nuevo redactado al ordinal, a fin de que incluir un resumen de las funciones contenidas en aquellos que resume en:

"/.../ - Funciones de gestión: control de stocks, gestión y seguimiento de pedidos de cliente y de reposición, realización de inventarios, tramitación de devoluciones, seguimiento de ventas, etc.

Funciones comerciales y de logística: venta y asistencia de las ventas y pedidos, adecuación de las secciones y colocación de productos, revisión y actualización de etiquetas, cambios precios y ubicación correcta del producto, resolución incidencias, atención cliente y fidelización, propuestas comerciales, etc."

Comparte la sala que para la determinación de la incapacidad permanente la profesión a valorar es la que desempeñaba el trabajador al tiempo de sufrir el accidente, en función de lo cual se valora el profesiograma de la profesión, a cuyo efecto las Mutuas normalmente lo recaban de las respectivas empresas en tanto contienen una información más precisa de las tareas de la profesión desempeñada por el accidentado que las que, con obligada generalidad, contiene la guía de Valoración del INSS, utilizada con carácter orientativo. Puede la Sala valorar el profesiograma aportado por la empresa, en tanto resulte pacífico su contenido y no haya sido impugnado, no obstante, no podemos aceptar el exclusivo reflejo del extracto que se propone de forma selectiva, que tampoco resultaría relevante para modificar la resolución dictada. En el referido extracto se obvia la detallada relación de funciones que integra el puesto de trabajo desempeñado como Jefe Equipo de Ventas, entre las cuales se incluyen las funciones de gestión, comerciales y logísticas que describe, pero también otras muchas de menor exigencia física, sin que se determine el porcentaje de jornada a realizar en las funciones que considera incompatibles con las secuelas derivadas del accidente en relación a las que el profesiograma contiene. La juzgadora ha valorado la profesión del demandante tanto partiendo de los criterios orientativos de la guía de valoración utilizada por el INSS como al profesiograma aportado por FNAC en su documental, concluyendo en la imposibilidad de determinar la merma funcional en relación a las tareas desempeñadas que forman parte del contenido de la profesión desempeñada y que resultan exigibles para su reconocimiento

No podemos admitir, en función de lo expuesto, las modificaciones propuestas. La proyección de las limitaciones funcionales reconocidas en las tareas efectivamente desarrolladas por el trabajador será cuestión a valorar al resolver sobre los motivos de censura jurídica que se alegan.

CUARTO.- Artículo 193, c) LRJS : Examen de las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia

Denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción del precepto introducida en la disposición transitoria vigésima sexta de la norma y jurisprudencia de aplicación relativa a la calificación del grado de parcial.

Debe partir la Sala de la integridad del relato fáctico para valorar el eventual incumplimiento del precepto, que define en su apartado 3 a la incapacidad permanente parcial que solicita la recurrente como la que "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Partiendo de las secuelas recogidas en el hecho probado sexto la parte recurrente sostiene que, además de dolores al caminar, le causan una marcha con deambulación lenta y cojera, que afecta a los desplazamientos tanto llanos como en superficies irregulares, que le limitan sobre todo para subir y bajar escaleras y para cualquier posición que requiera movimiento sostenido de rodillas como agacharse o estar en cuclillas, requerido para colocar o retirar productos de las estanterías o poner precios. Considera que las lesiones le impiden realizar con normalidad tanto las tareas de vendedor para las que fue contratado inicialmente cómo las de jefe de equipo de vendedores que realizaba cuando sufrió el accidente y describe como dificultades: ausencia de rapidez suficiente para los desplazamientos habituales, parar y arrancar la marcha, mantener la deambulación prolongada exigida para recoger mercancías del almacén, caminar con peso, inestabilidad a la marcha y realizar posturas forzadas y movimientos sostenidos de rodillas, entre otros agacharse y estar en cuclillas.

Aunque pueda compartir la Sala, a la vista del profesiograma obrante en el expediente administrativo, de innecesaria ratificación, que las limitaciones que recoge el hecho probado undécimo de la resolución son importantes y que, en tanto realice funciones de venta y no de mando, tendría vedado el desempeño de aquellas que comporten la realización de , como reconoce el informe pericial valorado por la juzgadora, correspondía a la parte demandante acreditar que dichas tareas eran usuales y habitual su realización respecto a las funciones de mando/supervision comprendidas en su categoría profesional, a fin de valorar el porcentaje de disminución en su proyección sobre las funciones del puesto de trabajo.

En consecuencia, aun partiendo de las limitaciones para realizar tareas que comporten la realización de sobrecargas importantes en la rodilla afectada, puede realizar en su integridad las funciones que se corresponden con su categoría profesional de Jefe de Equipo de vendedores y, en cuanto las propias de ventas, no se acredita que fueran usuales y no que no pudiera delegar las que comportaran importantes esfuerzos y sobrecargas.

La juzgadora no ha considerado acreditadas las funciones que no puede desarrollar de las propias de su categoría ni que presente limitación funcional para las funciones de su actividad habitual, otorgando plena veracidad y objetividad al dictamen de la SGAM, no siendo posible a la Sala declarar acreditado que presente una disminución de la capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 33 por ciento, cuando la juzgadora de instancia no ha apreciado otros déficits que los valorados con el reconocimiento por la resolución inicial de lesiones permanentes no incapacitantes, sin que pueda constatarse de modo fehaciente las funciones de su puesto de trabajo y profesión que no puede realizar, a los efectos del referido cálculo porcentual.

QUINTO.- Desestimación del recurso.

Por las argumentaciones expuestas, no es dable alterar la valoración de la Magistrada de instancia, que concluyó que no resultaba acreditado que las lesiones derivadas del accidente comportaran una limitación igual o superior al porcentaje del 33 por ciento para el desempeño de las funciones del puesto de trabajo de Jefe de Equipo de Vendedores de FNAC, no cumpliendo criterios para el reconocimiento del grado de parcial que solicita. Ello ha de dar lugar a confirmar como correcta la valoración como lesiones permanentes no incapacitantes las secuelas que le fueron reconocidas y a la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no obsta a la posibilidad de acreditar la existencia de la agravación de las limitaciones acreditadas, en relación a la actividad desempeñada, en ulterior expediente de incapacidad permanente.

No procede la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,