Sentencia Social 2904/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6731/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO - Planteamiento del recurso:

Juana, interpone recurso contra la sentencia del Juzgado de lo Social 27 de Barcelona, dictada el 11-07-2022, núm. 287/2022, en procedimiento 174/2019, que desestimó la demanda instada por la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ y MUTUA FRATERNIDAD, aseguradoras de PLÁSTICOS PAVÓN, S.L. y declaró que no estaba afecta de grado incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, confirmando la declaración de lesiones permanentes no incapacitantes reconocida por el INSS, a cargo de Mutua MAZ.

Solicita se añada un nuevo hecho probado, al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) LRJS a la vista del informe de la Inspección de Trabajo y Certificado de Empresa, y por el cauce del art. 193 c) LRJS el examen del derecho aplicado por la sentencia, denunciando la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS), en la redacción introducida con carácter provisional en su disposición transitoria vigesimosexta, la jurisprudencia relativa a los criterios aplicables al reconocimiento del grado de parcial, el informe pericial y los informes COT de la sanidad pública (docs. 9 y 11).

El recurso ha sido impugnado por Mutua MAZ y la Empresa PLÁSTICOS PAVON, S.L., que interesan la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, este último en virtud de la redacción introducida por la Disposición transitoria 26ª del Texto refundido, vigente hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, la calificación de la incapacidad permanente exige que concurran las siguientes circunstancias:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual ( incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

La Jurisprudencia ha reiterado el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Se ha pronunciado asimismo sobre la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente, estableciendo que se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (por todas TS 26 de octubre de 2016, núm. 898/2016, recurso: 1267/2015 STS/4ª - STS de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 y resoluciones que citan).

El art. 194 LGSS, en el redactado introducido por su disposición transitoria vigésima sexta, incluye en su punto 1 a) la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual entre los distintos grados de incapacidad permanente, estableciendo en su punto 3 que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma".

El art. 196, 1 LGSS indica que la prestación correspondiente a la incapacidad permanente parcial consistirá en una indemnización a tanto alzado.

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia había establecido - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de l.987, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que ha venido siguiendo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sala -Sentencias entre otras muchas de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l. 992 , 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1.993 , y 11 de febrero, 8, 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 30-10-2000.

Conforme a lo expuesto, la valoración del correspondiente grado de incapacidad permanente debe atender a las circunstancias fácticas que concurran en cada supuesto, siendo preciso individualizar cada situación concreta respecto a las enfermedades y limitaciones a valorar y su desarrollo en la persona afectada y la profesión habitual y sus requerimientos específicos, lo que hace difícil que pueda apreciarse una identidad sustancial, no siendo por ello efectiva, por no vinculante, la invocación de precedentes jurisprudenciales y/o doctrinales sobre las secuelas y limitaciones de la persona beneficiaria, lo que ha llevado al Alto Tribunal a limitar la admisión de recursos de casación para unificar doctrina en la materia dada la difícil coincidencia de supuestos fácticos, a salvo del establecimiento de criterios de carácter general sobre patologías incapacitantes

TERCERO.- Análisis de los motivos del recurso.

a) Art. 193, b) LRJS: Revisión de los hechos declarados probados.

En relación a los requisitos exigidos para que pueda prosperar la revisión fáctica pretendida, debemos remitirnos a lo dispuesto, entre otras muchas, en la sentencia dictada por la Sala de este Tribunal Superior de Justicia en fecha 30 de diciembre de 2021, número 7033/2021, dictada en el recurso 3673/2021, en tanto recoge y reitera la doctrina judicial precedente de esta Sala y del Alto Tribunal relativa a la limitación de la posibilidad de revisión en suplicación de los hechos declarados probados a la existencia de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada la Sala con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. Para que la revisión de hechos probados pueda ser acogida es preciso:

a) Que la recurrente determine con claridad y precisión los hechos afirmados, negados u omitidos, que se consideren erróneos o contrarios a lo que se ha considerado acreditado respecto a los documentos o pericias sobre los que se basa la sentencia recurrida.

b) Que se ofrezca al tribunal un redactado alternativo concreto y específico sobre el que se ha de basar la narración fáctica que se considera incorrecta, bien sustituyendo alguno de sus puntos, complementándolos o incluyendo otros nuevos.

c) Que se citen los documentos o pericias que hagan evidente el error de la juzgadora o juzgador de instancia, no pudiendo aceptarse una invocación genérica o una revisión de hechos no discutidos en las actuaciones

d) Que aquellos documentos o pericias pongan en evidencia el error u omisión en que la Magistrada o Magistrado de instancia hubieren incurrido de forma clara y patente, sin necesidad de utilizar conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y/o razonables.

e) Que la revisión pretendida sea trascendente en cuanto a la parte dispositiva de la sentencia, dirigida a modificar sus efectos y que su incorporación tenga efecto práctico.

Como ha reiterado la doctrina de esta Sala y la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide una nueva valoración de los elementos jurídicos o fácticos concurrentes, que debe recaer en la objetivación de los elementos probatorios que pongan de relieve, de forma fehaciente e incontrovertida, la existencia de error en la valoración de la prueba. No es factible por ello postular una nueva valoración de los hechos concurrentes, pues no es función de la Sala juzgar de nuevo las patologías, sino exclusivamente valorar si se ha incurrido en un error en su valoración siendo que, ante dictámenes médicos contradictorios, salvo concurrencia de circunstancias especiales, debe atenderse a la valoración realizada en instancia en virtud de las competencias y atribuciones que tiene atribuidas ( arts. 97, 2 LRJS, art. 218,2 LEC i art. 120, 3 LOPJ).

Debemos recordar de entrada cuáles son los criterios conformadores del recurso de suplicación en materia de revisión fáctica, que hemos reiterado en numerosos pronunciamientos de la Sala, haciendo mención a los principios a los que nos vemos sujetos, la naturaleza extraordinaria de la suplicación, tildada como la "pequeña casación" (entre otras, STC 173/1995) y la aplicación de los principios de instancia única ( art. 6.1 LRJS) e inmediación ( art. 74.1 LRJS) que rigen en el proceso social. Aquel primer principio comporta que el litigio queda constreñido a las alegaciones, prueba y valoración de ésta efectuadas en el primer grado (como se desprende del artículo 233.1 LRJS), teniendo los tribunales superiores limitadas sus competencias estrictamente a los contenidos del recurso y de su impugnación, sin poder ir más allá en sus reflexiones ( STS UD 23.11.2000 -Rec. 4377/1999-), lo que nos impide valorar ex novo toda la prueba practicada o revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes ( STC 18/1993, de 18 de enero, 294/1993, de 18 de octubre, 93/1997, de 8 de mayo, 135/1998, de 29 de junio, 227/2002, de 9 de diciembre, 218/2006, de 3 de julio, SSTS UD 07.05.1996 -Rec. 3544/1994-, 14.05.1998 -Rec. 3729/1997-, etc.). Y legalmente la competencia del segundo grado jurisdiccional para apreciar si ha existido "error" en la valoración de la prueba queda legalmente constreñida (letra b) del artículo 193 y apartado 3 del artículo 196 LJRS) a dos únicos medios de prueba: la documental y la pericial (por tanto, los instrumentos tradicionales del error de hecho).

De esta forma para que la concurrencia de error pueda ser apreciada por el tribunal "ad quem", " es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos". En consecuencia, el concepto "error" es objetivo, no subjetivo. En otras palabras, se precisa poner en evidencia que el juzgador del primer grado ha alcanzado una conclusión equivocada respeto el contenido de un concreto documento o pericia. No se trata, por lo tanto, de la valoración subjetiva de la parte recurrente. A lo que cabe añadir que, como se afirma a la STS UD 16.11.1998 (Re. 1653/1998), el documento o pericia en que se basa la pretensión el documento tiene que tener " una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

Otro de los condicionantes del éxito de la revisión fáctica en la suplicación conformado por la doctrina judicial es la necesaria trascendencia de la modificación, en relación a la parte dispositiva de la sentencia (salvo perjuicio o gravamen), con efectos modificadores de esta, dado que el principio de economía procesal impide incorporar hechos respeto los que su inclusión ningún efecto práctico tendría. Se afirma así a la STS UD 27.03.2000 (Rec. 2497/1999): " la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes".

Finalmente hay que destacar que si en la justificación de los elementos de convicción de la sentencia del primer grado, el/la magistrado/a ha indicado que se ha basado en un documento así como en otras pruebas -testifical, interrogatorio de parte, etc.- las dificultades para que pueda prosperar la revisión fáctica son muy limitadas, dado que -salvo que el error en la valoración de la prueba sea muy evidente- la estimación del motivo comportaría, al fin, que la Sala actuara como instancia, valorando la prueba en su totalidad (véase en este sentido la ya citada STC 4/2006).

Efectuadas las anteriores consideraciones corresponde a la Sala valorar si las modificaciones propuestas en el recurso pueden prosperar, siendo pacíficas las secuelas establecidas en el hecho séptimo de la sentencia. Por el cauce del art. 193 b) LGSS la recurrente solicita, amparándose en el Informe de la Inspección de Trabajo, se añada un nuevo párrafo al hecho probado en el que consta la profesión de la trabajadora (hecho probado 2), con el siguiente redactado:

"Las principales funciones de la Sra. Juana en condición de peón de fábrica de plásticos eran las de limpieza y empaquetado de expositores; para realizar dichas tareas debía, respecto a cada pieza, retirar la rebaba sobrante, limpiarla, meterla en un plástico y empaquetarla. También realizaba tareas consistentes en cortar con la sierra cinta, taladrar alguna pieza, controlar máquina y quitar el film protector de piezas plásticas"

Alega que es necesario trasladar al relato fáctico las funciones que desarrollaba la trabajadora en su puesto de trabajo a fin de proyectar en ellas las limitaciones que presenta, que se describen en el informe de la Inspección de Trabajo que aporta (folio 25 penúltimo párrafo de los autos), siendo las principales las de "limpieza y empaquetado de expositores y, que para ello debía, respecto de cada pieza, retirar la rebaba sobrante, limpiarla, meterla en un plástico y empaquetarla", tareas que realizaba en el momento del accidente y que caracterizaban las funciones como peón en empresa de fabricación de plásticos que realizaba que requerían bimanualidad y precisión con la pinza, claramente limitada tras el accidente. Cita asimismo la descripción de tareas que reproduce el certificado de empresa obrante en el expediente administrativo (folio 53 dorso), sosteniendo que la limitación que presenta en la pinza fina del segundo dedo de la mano le impide realizar sus funciones de manera eficiente, al no poder realizar varias de las funciones descritas: retirar film protector de las piezas plásticas, empaquetar, taladrar piezas o cortar con la sierra de cinta.

Cierto es, como ponen de relieve las impugnantes, que no numera el hecho concreto cuya revisión solicita, pero lo identifica, al señalar que el nuevo párrafo a introducir lo sería a continuación de la transcripción de la profesión habitual, que recoge el hecho probado segundo de la sentencia. También que no recoge el relato fáctico el profesiograma de la trabajadora, señalando el juzgador en el fundamento jurídico tercero que la demandante no ha aportado profesiograma y la lesión se produce en la mano no dominante, no habiendo acreditado por ello que precise la realización de su profesión de pinza fina y que ello no resulta del informe de la Inspección de Trabajo.

Debe poner la Sala de manifiesto que resulta exigible para la calificación de la incapacidad permanente la valoración de la profesión realizada en el momento del accidente, así como los requisitos que exige su ejecución. Exigibilidad que se impone inicialmente a la Mutua, al realizar el informe propuesta de secuelas que remite a la entidad gestora para calificar la eventual incapacidad permanente resultante del proyectar las secuelas en la profesión habitual desempeñada, constando a tal efecto en el expediente aportado por MAZ el certificado suscrito por la empresa en la que ocurrió el accidente, siendo por ello las funciones que contiene las valoradas (folio 53 dorso). Y a la parte demandante acreditar las tareas de la profesión habitual que no puede llevar a cabo, a fin de valorar el alcance de la limitación, cifrada porcentualmente en el 33 por ciento o superior, a cuyo efecto aportó el informe emitido por la Inspección de Trabajo relativo al accidente sufrido.

El juzgador de Instancia ha valorado el informe de la Inspección de Trabajo, del que resulta que las funciones a realizar por la trabajadora requieren bimanualidad, describe la función realizada cuando ocurrió el accidente, que ejecutaba por primera vez, consistente en cortar una cubeta de flexo ducha de poliestireno con una sierra cinta y como principales funciones "la limpieza y empaquetado de expositores (para realizar dichas tareas debía, respecto a cada pieza, retirar la rebaba sobrante, limpiarla, meterla en un plástico y empaquetarla" (pág. 7, penúltimo párrafo del informe), tareas de las que no se desprende la exigencia de realizar pinza fina, pero debe considerarse pacífica la necesidad de pinza, puño y presa con ambas manos, como también se deduce del certificado de empresa que cita la recurrente.

El juzgador de instancia en el fundamento jurídico tercero valora la pericial de la parte demandante y de Mutua Fraternidad y Mutua MAZ y concluye que, al estar trabajando en ayuda a domicilio, actividad que requiere la utilización y realización de esfuerzos de ambas manos, "debe entenderse" que no se encuentra limitada para realizar su profesión habitual de peón en empresa de plásticos. Valora asimismo que la lesión se haya producido en la mano no dominante, no considera acreditado que precisara la pinza fina para realizarla al no haberse aportado profesiograma ni acreditarse a través de informe de la Inspección de Trabajo, centrado en la actividad realizada en el momento del accidente de trabajo.

Considera la Sala que la adición que se propone resulta relevante y debió el juzgador hacer constar en la sentencia el contenido funcional de las tareas que, como operaria de plásticos, realizaba en el momento del accidente y exigibles en su profesión, al no ser únicamente la limitación a la pinza fina con el segundo dedo de la mano no rectora la que debe valorarse para establecer las secuelas o limitaciones, sino el conjunto de requerimientos físicos exigidos para el desempeño eficaz de su profesión, a fin de valorar si alcanzan o superan el porcentaje del 33%. No controvertida la descripción que propone, debe estimarse la inclusión que propone añadir al hecho probado segundo de la sentencia.

CUARTO.- Artículo 193, c) LRJS : Examen de las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia

La censura jurídica que realiza la recurrente parte de la jurisprudencia del Alto Tribunal relativa a la calificación de la incapacidad permanente ( SSTS 4-12-1989 y 27-02-2020), citando doctrina de esta Sala en torno a la calificación del grado de parcial, citando en el motivo primero la infracción de lo dispuesto en el art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción provisional introducida por su disposición transitoria vigésima sexta, que en el apartado 1 a) incluye a la incapacidad permanente parcial entre los grados de incapacidad permanente, que define en su apartado 3, indicando que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Considera que el juzgador ha errado en la valoración de la prueba practicada y que concurren los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para el reconocimiento del grado de parcial para su profesión habitual.

Debe partir esta Sala de las secuelas que se declaran, que no son controvertidas, en su proyección sobre las tareas de la profesión habitual de operaria de fábrica de plásticos en la que sufrió el accidente de trabajo, descritas en el párrafo añadido al hecho probado segundo, pues no se niega la demandante su aptitud para llevar a cabo la actividad de empleada de hogar/cuidadora, que realizaba en régimen de pluriempleo.

Afirma la recurrente que las secuelas que presenta le impiden realizar con normalidad las tareas de su profesión, amparándose en su prueba pericial y en los informes médicos de la sanidad pública de 1 de agosto y 19 de febrero de 2019, obrantes en los documentos 9 y 11 de su ramo de prueba, dotados de objetividad, neutralidad e imparcialidad, que objetivan rigidez severa del 2º dedo de la mano izquierda, con gran incapacidad para la pinza y agarre, con falta de fuerza y "propiocepción" que le limita de manera severa para la actividad laboral e incluso para las actividades de la vida diaria. Combate la vinculación que realiza el juzgador de instancia de la función de empleada de hogar que realiza con la de operaria de plásticos en la que sufrió el accidente, que no requieren la realización de pinza y la bimanualidad requerida es menor.

Si bien comparte la Sala la censura que merece la equiparación de las limitaciones en ambas profesiones que realiza el juzgador, en tanto sus requerimientos son diversos, no cabe apreciar que la limitación que presenta en el segundo dedo de la mano no rectora limite a la demandante en porcentaje igual o superior al 33 por ciento para llevar a cabo los requerimientos de su profesión. El juzgador llevó a cabo aquella equiparación partiendo de la solicitud inicial del grado de incapacidad permanente total o subsidiaria parcial y en el recurso se solicita únicamente esta última; como hemos avanzado en anteriores fundamentos debemos valorar en exclusiva las secuelas que presenta tras el accidente en su proyección en el profesiograma de operaria de empresa de plásticos, que requiere bimanualidad pero no exige actividades de precisión con la mano no rectora. No se acredita que la lesión en el segundo dedo de la mano derecha limite a la demandante para realizar las funciones de las profesiones que realiza y, en particular, los requerimientos que exige el desempeño de su actividad de operaria de plásticos. No se ha considerado acreditado que las lesiones derivadas del accidente de trabajo lleven aparejadas limitaciones funcionales que incidan de forma sustancial en el desempeño de las tareas de las profesionales que realiza, no siendo posible a la Sala modificar aquella conclusión, al no resultar de las lesiones acreditadas que presente una disminución de la capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 33 por ciento. El juzgador de instancia no ha apreciado otros déficits que los valorados en el reconocimiento por la resolución inicial de lesiones permanentes no incapacitantes, sin que resulten acreditadas de modo fehaciente las tareas del puesto de trabajo y profesión que no puede realizar y la frecuencia de su realización, a los efectos de establecer el porcentaje de limitación que exige la calificación de las lesiones con el grado de parcial. La rigidez en el segundo dedo, en las articulaciones interfalángicas distal y proximal, estando conservada la movilidad de la articulación metacarpo falángica, impedirá la realización de actividades de pinza fina con dicho dedo, al igual que no contacta el mismo para el cierre de puño y presa, pero se mantiene completa la funcionalidad de los demás dedos de la mano no rectora, sin que pueda la Sala establecer, del conjunto de tareas del profesiograma, la frecuencia en que su realización exige llevar a cabo la pinza con dicho dedo, no suplida con la funcionalidad de los demás, no pudiendo establecerse la valoración porcentual que establece la norma, lo que impide apreciar que las limitaciones alcancen un grado igual superior al 33 por ciento para la realización de las funciones exigidas en el desempeño de su profesión habitual .

QUINTO.- Desestimación del recurso.

Por las argumentaciones expuestas, no le es posible a la Sala modificar la valoración del Magistrado de instancia, que concluyó que las lesiones derivadas del accidente no comportaban una limitación igual o superior al porcentaje del 33 por ciento para el desempeño de las funciones de la profesión de operaria de plásticos que realizaba cuando sufrió el accidente, no cumpliendo criterios para el reconocimiento del grado de parcial que solicita, lesiones que tampoco han de impedir realizar las funciones de la actividad de empleada de hogar/cuidadora que realizaba en régimen de pluriempleo. Ello ha de dar lugar a confirmar como correcta la valoración como lesiones permanentes no incapacitantes las secuelas que le fueron reconocidas y a la íntegra desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no obsta a la posibilidad de acreditar la existencia de la agravación de las limitaciones acreditadas, en relación las profesiones que realizaba cuando sufrió el accidente, en ulterior expediente de incapacidad permanente.

No procede la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,