Sentencia Social 3424/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1714/2022 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Florian la sentencia de instancia que desestimó la demanda en su día deducida frente a la empresa JOBELSA SOFT TRIM SLU.

El recurso se articula en cuatro motivos, el primero de ellos al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) para interesar la revisión/ modificación de varios de los hechos probados de la sentencia de instancia, y los tres siguientes con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, para denunciar las infracciones jurídicas en que, a su juicio, incurre la resolución recurrida.

El recurso ha sido impugnado por el Letrado que representa los intereses de la mercantil.

SEGUNDO.- En el primer motivo del escrito de formalización del recurso, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la parte actora se de nueva redacción a los hechos probados cuarto y quinto en la forma que mas adelante se indicará y se introduzca un nuevo hecho probado que numera como undécimo.

En relación al hecho probado cuarto, donde la sentencia refiere que el señor Florian fue calificado por el EVI en fecha 12 de enero de 2.021 en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual y se hace contar que << se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación a su puesto de trabajo antes de dos años, en virtud del articulo 48.2 del ET>> solicita se añada la mención << y se fija como fecha de efectos de revisión el 12-1- 2022>>. Basa su prensión revisora en el mismo documento tenido en cuenta por la juzgadora y al que hace expresa referencia en dicho hecho probado - documento nº 1 de la parte actora.

Por lo que hace referencia al hecho probado quinto en el que consta que "A la empresa demandada se informó que con fecha 14/01/2021 el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha resuelto reconocer una incapacidad permanente en grado de Total al demandante, informándole que a juicio del órgano de calificación podrá ser objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al pesto de trabajo antes de dos años, siendo la fecha prevista para la revisión (12-01-2012) "solicita que la redacción del mismo queda fijada de la siguiente manera: "El INSS notifica RESOLUCIÓN por la que se reconoce el carácter de revisable del grado de incapacidad reconocido, fijando la fecha de revisión propuesta por el EVI para el 12-1-2022".

Igualmente propone la revisión con base al mismo documento reseñado por la Juzgadora de instancia, esto es el documento nº 3 de la parte demandada.

Solicita, por último, se añada un nuevo hecho probado, numerado como undécimo del siguiente tenor: "El INSS notificó al trabajador resolución de fecha 10-12-2021 por la que se acordaba la revisión del grado de incapacidad, al objeto de conocer la evolución de las secuelas que motivaron la incapacidad permanente que tiene reconocida, informándole que, a tal efecto, la Unidad Médica de esta Dirección provincial le citará para reconocimiento.

Que se producirá dentro de un plazo máximo de 135 días". Folio 77 de autos.

Afirma la parte actora que todas las variaciones propuestas son relevantes a los efectos de resolver la cuestión de fondo sometida a la consideración de la Sala, al sostener que el contrato que vinculaba al señor Florian con la empresa JOBELSA SOFT TRIM SLU no se extinguió por la declaración de incapacidad permanente sino que, en virtud del artículo 48,2 del ET, el contrato se encontraba suspendido al ser la incapacidad revisable en periodo inferior a dos años.

TERCERO.- La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la librevaloraciónde la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con tales recursos extraordinarios, que el punto del que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que lavaloraciónde la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2 LRJS, únicamente al juzgador de instancia o la Sala "a quo", por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nuevavaloraciónde la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08 -; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09

-; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 -).Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes.

En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en lavaloraciónde la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una

interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: 1) Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados; 2) Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar; 3) Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados y 4) Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos cabe concluir, en relación a los dos primeras rectificaciones solicitadas, que no procede acceder a las mismas, de un lado porque se basan en los mismos documentos tenidos en cuenta por la Juez de instancia, y de otro, y esto es lo relevante. porque ningún error se aprecia en la redacción de los mismos debiendo señalar al efecto que la mención que se solicita se añada al hecho cuarto ya consta referenciada en el hecho probado quinto y, además, no ha sido controvertida, y, en relación al hecho probado quinto lo que la parte pretende únicamente es dar una redacción al hecho que entiende se ajusta mejor a su pretensión pero sin poner de manifiesto equivocación alguna de la Juzgadora. Indicar, asimismo, que las modificaciones propuestas ninguna relevancia tiene en relación a la cuestión de fondo debatida.

Por lo que respecta a la adición de un nuevo hecho probado con el tenor que se ha especificado, indicar que no existe inconveniente para su incorporación al relato de hechos aunque, como más adelante se verá, no es relevante << per se >> a los efectos de la cuestión de fondo.

CUARTO.- Los motivos articulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS son tres y en ellos se denuncia, respectivamente:

*Motivo segundo: infracción por aplicación indebida del artículo 143 de la LGSS, articulo 48.2 del ET y 7 del RD 1300/95.

*Motivo tercero: Infracción de la jurisprudencia y del derecho aplicado a la sentencia alegando al efecto distintas sentencias del Tribunales Superiores de Justicia y dos Sentencias de la Sala de lo Social del TS.

*Motivo cuarto: Infracción del derecho aplicado en la Sentencia y del art. 87.1 de la LRJS y, artículo 281.3 de la LEC y artículo 24.1 de la CE.

Pese a formularse tres motivos separados la denuncia que subyace en todos ellos es la misma: no era una cuestión controvertida que la incapacidad reconocida al señor Florian era revisable, por lo que no debía haberse impuesto al mismo la carga de probar este extremo; dicho carácter revisable determina que la relación laboral estaba suspendida y no extinguida, por lo que debió haber sido incluido en el ERE extintivo llevado a cabo por la empresa y, al no haberlo hecho así, estamos ante un despido tácito.

A los efectos de resolver la cuestión sometida a la consideración de la Sala hemos de partir de los hechos probados de la sentencia de instancia que, sintéticamente expuestos, son los siguientes:

*El demandante prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa con antigüedad desde el 16 de agosto de 2.000 y categoría de Jefe de Almacén en virtud de contrato

indefinido percibiendo un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras, de 2.381,64 euros.

*El 15/12/2020 la Dirección de la Empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores la intención de llevar a cabo un ERE de extinción de contratos. En el

listado de trabajadores estaba incluido el trabajador. Tras la negociación y con fecha 4/01/2021 se suscribió el acta final del acuerdo ERE de extinción contratos (en el que aparece el trabajador) y que afectaba a 100 trabajadores. Las extinciones se llevarían a cabo en dos fases, estando las primeras previstas para el 22/01/2021 y respecto a la segunda fase se acordó que se estaría a las fechas que se determinen en el seno del concurso. El demandante no estaba incluido en la lista de trabajadores cuya salida estaba prevista en la primera fase

*En fecha 12/01/2021 el actor fue calificado por el EVI afecto de una incapacidad permanente total para su trabajo habitual. En el dictamen propuesta se hace constar

que << se prevé que la situación vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la incorporación al puesto de trabajo antes de dos años en virtud del artículo

48.2 del ET >>.

*A la empresa se le informó que con fecha 14/01/2021 que, a juicio del órgano de calificación, la situación del señor Florian podría ser objeto de revisión

por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, siendo la fecha prevista para la revisión el 12 de enero de 2.022.

*En el listado de extinciones de fecha 22 de enero de 2.021 no se incluyó al demandante.

*Con fecha 5 de enero de 2.021 la empresa solicitó el alta de convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a ERE que incluyan a trabajadores con 55 o más

años, entre los que se encontraba el actor, siendo denegada por la TGSS al ser el trabajador pensionista de una Incapacidad Permanente desde el 14/01/2021.

*La TGSS cursó la baja del actor con fecha de efectos 27/01/2021

*Con fecha 31/01/21 se produjeron las últimas extinciones en el seno de la empresa.

Como declaró esta Sala en la Sentencia nº 323/21, de 9 de noviembre, recaída en el recurso de Suplicación nº 1913/21 "Para resolver la cuestión planteada debemos tener en cuenta la doctrina que establece el Tribunal Supremo en relación a las extinciones de los contratos de trabajo por causa del reconocimiento de una incapacidad permanente, indicando al efecto la STS de 3 de febrero del 2021 (RCUD 998/18): "TERCERO. La extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total ( artículo 49.1 e) ET) que no va a ser objeto de revisión por mejoría antes de dos años ( artículo 48.2 ET), no requiere comunicación escrita del empresario al trabajador, por lo que la ausencia de dicha comunicación escrita no constituyedespidoimprocedente. 1. La incapacidad permanente total del trabajador es una de las causas de extinción del contrato de trabajo que contempla el artículo 49.1 ET, concretamente en su letra e). Ahora bien, hay una excepción a lo anterior prevista en el artículo 48.2 ET, precepto al que hace referencia el propio artículo 49.1 e) ET, en la que la incapacidad permanente total del trabajador no da lugar a la extinci ón del contrato de trabajo, sino a su suspensión con reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años. Se produce la suspensión del contrato de trabajo (no su extinción) durante ese periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución que declare la incapacidad permanente total, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo ( artículo 48.2 ET). Las SSTS 28 de enero de 2013 (Sala General, rcud 149/2012) y 134/2016, 23 de febrero de 2016 (rcud 2271/2014), denominan "ordinaria" a la incapacidad permanente extintiva del contrato de trabajo ( artículo 49.1 e) ET) y "especial" a la que es suspensiva de dicho contrato ( artículo 48.2 ET). El artículo 7.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas, fiscales, administrativas y de orden social, concreta que la "subsistencia" de la relación laboral del artículo 48.2 ET "solo procederá" cuando en la resolución del reconocimiento de invalidez se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, "igual o inferior a dos años". En este supuesto, se ha de dar traslado al "empresario afectado" de la resolución del INSS (artículo

7.2 del Real Decreto 1300/1995). Con carácter general, el artículo 200.2 LGSS dispone que toda resolución que reconozca el derecho a las prestaciones por incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, ha de hacer constar necesariamente el plazo a partir del cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional. Pues bien, el artículo 7.1 del Real Decreto 1300/1995 precisa, como se ha visto, que la suspensión del contrato de trabajo del artículo 48.2 ET solo procede si en aquella resolución se hace constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado "igual o inferior a dos años". Como dijo la STS 28 de diciembre de 2000 (rcud 646/2000) y recuerda la STS 76/2016, 4 de febrero de 2016 (rcud 2281/2014), la diferencia entre el (actual) artículo 200.2 LGSS y el artículo 48.2 ET, desarrollado este último por elartículo 7.1 del Real Decreto 1300/1995, está en que el artículo 200.2 LGSS contempla la revisión de la incapacidad permanente como "posible" y el artículo 48.2 ET como "probable" y solo en el caso de este último precepto el contrato de trabajo se suspende y no se extingue".

Sobre la concreta cuestión sometida a la consideración de esta Sala, que no es otra que determinar si el contrato de trabajo del demandante declarado en incapacidad permanente total se encontraba suspendido o extinguido, y la forma de acreditar dicha circunstancia, se ha pronunciado, asimismo, esta Sala en su sentencia nº 618/21, de 24 de febrero (Recurso de Suplicación nº 2648/20), a la que hace referencia la Juez de Instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia. En los fundamentos de derecho se hace constar lo siguiente: "Sostiene la recurrente que a fecha del despido colectivo, su IPT era revisable, pues así se hizo constar en el dictamen propuesta del EVI y que por ello, su relación laboral no se hallaba extinguida a fecha de reconocimiento de dicho grado de incapacidad, esto es, a 30- 1-2018, como así se deduce de su vida laboral, sino que se hallaba suspendida, con derecho a ser incluida entre los trabajadores afectados por el despido colectivo y con la consiguiente percepción de la indemnización correspondiente.

Sin embargo, no podemos compartir tal conclusión. El Tribunal Supremo ya ha sentado un criterio consolidado acerca de la aplicación de la suspensión del contrato de trabajo ex art. 48.2 ET. Baste citar al efecto la Sentencia del Alto Tribunal de 23-07-2020, rcud. 1117/2018, en la que el Alto Tribunal, realiza las siguientes consideraciones:

"En efecto, en el supuesto de que el INSS hubiera entendido que la situación del trabajador fuera a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría, tenía que haberlo hecho constar en la propia resolución administrativa en la que le declaró en situación de IPT. El artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores expresamente dispone que en el supuesto de declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual...cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que

permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente.

Si en la resolución del INSS no se contiene dicha previsión, la declaración de incapacidad permanente total es causa de extinción del contrato de trabajo, tal y como resulta del artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores.

No empecé tal conclusión que en la resolución de la Dirección Provincial del INSS, de 16 de septiembre de 2016, se hiciera constar que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del día 22 de agosto de 2018, ya que dicha previsión necesariamente ha de figurar en la resolución, tal y como establece el artículo 200.2 de la LGSS "Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional...".

Aplicando la doctrina expuesta, si la resolución que reconoció a la Sra. Sabina un grado de incapacidad permanente total, nada indicaba que su situación pudiera ser objeto de revisión por mejoría, el reconocimiento de dicho grado supuso una válida causa de extinción del contrato de trabajo, sin que quepa entender que la baja en Seguridad Social, constituyese despido alguno, el contrato de trabajo se encontrara suspendido.

A ello no obsta el hecho de que el dictamen propuesta indicara la fecha posible de revisión por agravación o mejoría, fecha que en ningún caso se traslada a la resolución por la que se produce la declaración de IPT, y que surte efectos no sólo respecto a la aquí recurrente sino a terceros, debiendo tenerse igualmente en cuenta las conclusiones del Alto Tribunal sobre la mención de una fecha específica a partir de la cual se podría producir una revisión, obligatoria en todo caso por aplicación del art. 200.2 LGSS pero distinta a la previsión de revisión que pudiera afectar concretamente a la Sra. Sabina y que en ningún caso se apunta en la Resolución dictada.

Atendiendo a lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, pues a fecha 30-1-2018, data que consta como de baja en la empresa en la vida laboral de la recurrente, su contrato se extinguió por la causa válida prevista en el art. 49.1.e) ET, sin que aquél se encontrara suspendido y por ende, sin posibilidad de ser despedida de forma colectiva junto con el resto de trabajadores de la empresa.

A la luz de los hechos que se han declarado probados y de la doctrina expuesta no cabe sino concluir que el recurso interpuesto debe ser desestimado, pues a fecha 30 de enero de 2.018, dato que consta como de baja en la empresa en la vida laboral de la recurrente, su contrato se extinguió por causa válida prevista en el artículo 49.1 e) del ET, sin que aquél se encontrara suspendido y por ende, sin posibilidad de ser despedida de

forma colectiva con el resto de trabajadores de la empresa".

Procede, en base a lo expuesto, entender que ninguna infracción se ha producido, al haberse observado por la Juez de instancia la doctrina correcta en relación con la normativa y doctrina existente en la materia. Debe concluirse, en definitiva, que el actor no ha acreditado el despido tácito que alega sobre la base de tener suspendido el contrato de trabajo por la resolución de reconocimiento de incapacidad permanente que debía contener la previsión de revisión por mejoría del artículo 48.2 del ET, pues no se aporta, como hemos hecho constar, dicha resolución, sin que el hecho de que el órgano de calificación que así lo indique sirva para conocer cuál fue la decisión que finalmente adoptó el INSS y sin que tampoco pueda asumirse la alegación efectuada por el recurrente de que se le ha impuesto una carga de la prueba que no le correspondía, por cuanto que es evidente que la Resolución del INSS de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente obra en poder del señor Florian y si, por alguna causa que desconocemos, esto no era así, podía haber solicitado del Ente Gestor copia de la misma y haberla aportado al proceso.

Procede, en base a las consideraciones expuestas, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS al gozar el demandante del beneficio de justicia gratuita.