Sentencia Social 3068/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1170/2022 de 13 de octubre del 2022

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Carlos José (actor) y Actividad Ocio Vela S.L. (demandada) la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx de fecha 29-6-21 que estimo parcialmente la demanda formulada por Carlos José frente a Actividad Ocio Vela S.L. y en concreto:

.- desestimó la la demanda de despido con absolución de la demandada

.- estimó parcialmente la reclamación de cantidad condenando a la demandada al abono de la cantidad de 887,15 euros que le son adeudos por la falta de preaviso de la terminación del contrato de duración determinada y las vacaciones devengadas y no satisfechas.

El recurso de la parte actora frente al que articula oposición la empresa pretende "proceda acordar NULIDAD DE SENTENCIA y, en el hipotético supuesto de no ser esta petición estimada conforme a Derecho, proceda a la revocación de la resolución recurrida y a la consideración de relación laboral a jornada completa del recurrente en la empresa recurrida, antigüedad desde 22/03/2018 y si solución de continuidad hasta 01/09/2018, Categoría profesional de CAMRERO, (sic) prestación de jornadas extraordinarias, festivas y nocturnas, admisión del derecho a la reclamación de cantidad formulada, así como el resto de circunstancias descritas en el escrito de demanda que se dan por reproducidas."

Por su parte el recruso de la empresa, frente al que no obra oposicion del trabajador pretende "se revoque la misma únicamente cuando indica en su Fallo que: ...... Igualmente, DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la reclamación de cantidad formulada por D. Carlos José, frente a ACTIVIDAD OCIO VELA S.L y FOGASA, y en lógica consecuencia, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de 887,15 euros que le son adeudados por la falta de preaviso de la terminación del contrato de duración determinada y las vacaciones devengadas y no satisfechas. Y en su lugar se declare que se le adeuda a la parte actora la cantidad de 45,39 euros que le son debidos por las vacaciones devengadas y no satisfechas, cantidad que resulta de detraer a la cantidad que se le tendría que haber abonado de 230,00 euros brutos aquella ya percibida por el actor de 184,61 euros brutos, declarándose así mismo, y revocando la de instancia, en el sentido de no haber lugar a la cantidad de indemnización(657,15 euros) equivalente a 15 días por falta de preaviso al no tratarse de un contrato superior a un año de duración, todo ello en base a los artículos (16.2 y 27) del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Alicante, cuya correcta aplicación invocamos en el presente recurso, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia no impugnados expresamente en este recurso."

SEGUNDO.- Ambos recursos articulan motivos al amparo de las letras b (modificación factica) y c (censura jurídica) del art 193 de la LRJS, si bien el recurso del trabajador formula un primer motivo de recurso en solicitud de nulidad de la sentencia, solicitud que en caso de estimación impediría el análisis del resto de motivos, pues el objetivo debería ser el de "Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión" por lo que procede ser resuelta en primer lugar.

Las infracciones de normas o garantías procesales que imputa son: Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva del derecho de defensa, derecho a un proceso con todas las garantías y juez legal imparcial, así como derecho a la prueba. Considera infringidos los artículos 92.3, 94.2, 97.2, 107 LRJS; artículo 217, 218.1, 218.2 LEC, 376 LEC, art. 386 LEC y artículo 14, 24.1 y 2 C.E y, y el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Y que son desarrolladas en un extensísimo recurso desglosadas en 5 supuestas infracciones que en síntesis imputan:

1.- Infracción procesal art. 92.3 LRJS en relación con el art. 376 LEC y en concordancia con el art. 24.2 CE.: viniendo a discrepar de la valoracion que de la prueba testifical practica en acto de juicio lleva a efecto la sentencia planteando la existencia de hechos no probados derivados de documentos por no reconocerlos algún testigo, imputando al juzgador una falta de imparcialidad

2.- Infracción procesal art. 94.2 LRJS en concordancia con el art. 217 LEC y en relación con el art. 24.2 CE.: por no usar el criterio de inversión de la carga de la preuba o de tener por acreditados ciertos hechos por la no aportación de documentación por la parte contraria (todas las nomina ni los registros horarios).

3.- Infracción procesal art. 217 LEC en concordancia con el art. 386 LEC relativa a la inversión de la carga de la prueba como consecuencia de presunciones judiciales: discrepando de la valoración como suficiente de la prueba del actor para acreditar los hechos que postula (testigos y documentos) frente a la articulada por la demandada para demostrar el hecho de no llevar a efecto horas extraordinarias.

4.- Infracción procesal art. 97.2 LRJS en relación con el art. 107 LRJS: y ello por entender que la redacción de hechos es insuficiente, con alegación de los hechos que debería contener la sentencia en opinión del recurrente.

5.- Infracción procesal ex art. 2018 LEC respecto a la falta de motivación y congruencia en la Sentencia objeto de impugnación, de cuyo resultado se desprende vulneración de los derechos fundamentales del actor a la Defensa Judicial Efectiva y a la No Discriminación: al no valorar de forma debida la prueba practicada para acreditar la prestación de servicios y la realización de horas extraordinarias

TERCERO.- En las infracciones reseñadas por la recurrente con los ordinales 1, 2, 3 y 5 viene a discrepar de la valoración de la prueba que lleva a efecto el juzgador de instancia, considerando la falta de racionalidad de la misma; cuestión esta frecuentemente alegada como previa a la articulación de motivos de modificación fáctica al amparo de la lerta B del art 193 de la LRJS.

Y respecto a tal cuestion debemos referir que el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) dispone en su apartado 1 que todas las personas tiene derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprendiendo ello, según previene el apartado 2, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Y el Tribunal Constitucional, interpretando dicho precepto ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea" ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio (RTC 1984, 484) y 301/1996 de 25 de octubre ), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba" ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo (RTC 1994, 140) ), o "por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes" ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo (RTC 1993, 63) ).

Asimismo, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 15 de febrero (RTC 1985, 175) ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24) ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

Y la vigente LRJS ha recogido expresamente esa doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, deduciéndose de ello que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda; y se encuentre además debida y suficientemente motivada; en tal sentido la STC núm. 14/1991 de 28 de enero (RTC 1991, 14) señaló que, "la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º de la propia Constitución Española (RCL 1978, 2836) -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la leyy el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación". Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico ".

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, lo desarrollado por el actor al respecto del contenido de la sentencia supone -en síntesis- una crítica al valor que el juzgador a quo ha otorgado a las distintas pruebas que han logrado alcanzar su convicción. Sentado lo anterior, de los exhaustivos razonamientos del recurrente podemos obtener algunas conclusiones. La omisión absoluta e irracional de la prueba o de las reglas sobre la misma consideramos que no es lo acaecido en el presente caso. Lo que parece detectarse de las alegaciones examinadas es que el recurrente discrepa de la valoración efectuada por el magistrado, pero la misma no es arbitraria -aunque pudiera resultar equivocada- y se encuentra fundada en razonamientos, más allá de la circunstancia de que éstos sean o no acertados o puedan o no compartirse. Ello es cosa distinta del hecho de haber valorado la prueba con una patente irracionalidad, llegando a conclusiones de todo punto contrarias o contradictorias con la evidencia más elemental, en forma contraria a lo que se extrae palmariamente de los documentos o de cualquiera de las pruebas en que se ha basado (tengan o no la fuerza probatoria que el recurrente entiende que poseen). Pensemos por ejemplo en que el juzgador haya considerado acreditada una afirmación de un testigo que justamente dijo lo contrario de lo que accede al Hecho Probado, o se ha basado en una prueba que no existe en autos, o que no se ha practicado, o en definitiva, que la conclusión obtenida al respecto de tal valoración fuera absolutamente disparatada o absurda. Aquí sí nos encontraríamos claramente ante una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la Constitución Española.

No nos hallamos sin embargo ante situaciones de esta naturaleza; el juzgador de instancia en concreto respecto a la fijación de las relaciones laborales, categoría profesional del trabajador, salario, extinción de la relación laboral devengo de diferencias salariales asi como horas extraordinarias hace un esfuerzo valorativo de las pruebas (no compartido por el recurrente) pero que en modo alguno se puede entender como irracional (con referencia a los documentos, declaraciones de testigos, medios mecánicos de reproducción como son las transcripciones de whatsapp)

Realmente lo que pretende con las referidas alegaciones es llevar a efecto una valoración alternativa de la prueba, desconociendo las previsiones especificas del articulo 193,b de la LRJS; pretendiendo considerar probadas sus alegaciones facticas en consideración de la prueba practicada, y considerar probados ciertos hehcos en razón de falta de remisión de documentos por el demandado, lo que es una facultad discrecional del órgano de instancia, sin que el control de la Sala sobre su ejercicio pueda superar los márgenes de lo que resulta arbitrario (falta de motivación o motivación irracional). En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida llega a unas conclusiones fácticas derivadas de las declaraciones de la partes asi como de la documental y de las declaraciones testificales, no entendiendo aplicable en modo alguno la ficta confesio por no aportación de cierta documental. La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, "constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) " ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.004). Asimismo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991 , (RTC 1991, 227) 116/1995 , 140/1994 , y 61/2002 ), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993). En suma, la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de la sala cuarta Sala de 17 de septiembre de 2.009 , 8 de junio de 2.011 , 15 de febrero de 2.012 , y 21 de diciembre de 2015 , entre otras muchas). Criterios estos que se deben extrapolar a la no aportación de documental del articulo 94,2 de la LRJS según doctrina de los TSJ de forma reiterada.

Por ello no podemos entender concurrente infracción alguna en los motivos expuestos en los ordinales 1, 2, 3 y 5 desarrollados en el motivo primero al amparo de la letra A del art 193.

CUARTO.- En los ordinales 4 y 5 del motivo primero viene a imputar como causa de nulidad de la sentencia la insuficiencia de hechos probados e incongruencia de la sentencia al no resolver de forma exhaustiva sobre las pretensiones de las partes. Viene asi a alegar la insuficiencia de hechos probados por parte de la resolución recurrida por faltar en ella los datos y elementos necesarios para resolver las cuestiones litigiosas asi como la falta de motivación de como se alcanza el resultado de hechos probados expuesto, asi como la incongruencia omisiva con relación a alegaciones de la parte actora.

Sobre la insuficiencia de hechos probados, e incluso como causa de nulidad de la sentencia la ya antigua STS de 22 de octubre de 1991 referia que 1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso (S. 19-12-89, entre otras muchas); 2) En aplicación del art. 238-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria ( S. del 21-5-1986, entre otras); 3) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o de las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial ( SS. de 21-2-1989, de 17-10-1989 y de 9-12-1989, entre otras); 4) la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10-1989).

A ello se une otra doctrina respecto a la motivación de las sentencias que ha venido a entender que el artículo 120.3 CE establece que "las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública" y el artículo 97.2 LRJS dispone que "la sentencia...deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo. Y ello supone como se razona en la STC 22/1994 de 27 de enero que la fundamentación de las resoluciones judiciales viene exigida tanto por la necesidad de garantizar las posibilidades de su control por los Tribunales Superiores como por la de lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecte a los intereses del ciudadano, así como la de demostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para confeccionar una decisión carente de arbitrariedad. Y ello solo puede lograrse si la sentencia hace referencia a la manera a que debe inferirse de la Ley la solución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del derecho bajo las disposiciones legales que aplica.

Pero todo ello sin olvidar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores; el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.

QUINTO.- De esta forma una insuficiente redacción de la sentencia puede ser causa de nulidad tanto en cuanto a la redacción de hechos como en cuanto a la fundamentación de la misma. Ahora bien la doctrina establecida sobre la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales de las que son exponente la Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia núm. 325/1994 de 12 diciembre. RTC 1994\325 refiere que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas -en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones.

Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 359) pide al respecto, nada menos, pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992). No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o en cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee. Pero es mas el problema de la motivación, tiene un trasfondo sustantivo puesto que la tesis de que a una motivación existente materialmente y razonada con los ingredientes de la lógica jurídica, pueda negársele su propia existencia so pretexto de no "estar fundada en Derecho" por la sencilla razón de no compartir la interpretación de la Ley que contiene en cuanto sea tan admisible constitucionalmente como la contraria si ninguna afecta negativamente a libertades o derechos fundamentales especialmente protegidos, conllevaría la atribución de funciones casacionales al Tribunal Constitucional.

Tal criterio incluso ha sido objeto de mayor desarrollo por la doctrina del TS en el ambito laboral de la que son ejemplo la STS de 25 septiembre 2000 asi como el Auto del TS de 15 febrero 2017. Tales resoluciones viene a recordar la doctrina según la cual el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con el requisito de motivación de las sentencias, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, constituyendo reiterada doctrina aquella en la que se dice que el referido requisito "... no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su "ratio decidendi" ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, 5/1995, de 10 de enero,; 184/1998, de 28 de septiembre) excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos..." ( STC de 27 de marzo de 2000). Haciendo distinción de la existencia de motivacion del supuesto en que la resolución, analizando las pretensiones de la parte, vaya dando respuesta en sentido distinto al pretendido por la parte, pues no se puede equiparar la falta de motivación con la falta de acogimiento de sus propias deducciones realizadas sobre determinados hechos.

De este modo parafraseando el Auto TS de 15-2-17 donde se analiza una nulidad, es comprensible -como no podía ser de otra manera- que la decisión del tribunal no sea compartida por la parte, en tanto que las verdades absolutas no son propias del Derecho pero no es en modo alguno justificativo de la existencia de la falta de motivación. Y ello por el hecho que la doctrina constitucional antes expuesta sobre motivación de las resoluciones judiciales, motivación factica y jurídica como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera, y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril ; 68/1998, de 30/Marzo ; 117/2006, de 24/Abril ; 163/2008, de 15 de diciembre y 11/2012, de 30/Enero, También STS 21/10/13). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)". La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley."." (TS 4ª 10-7-00).

Ello ha dado lugar a doctrina de los TSJ que viene a recordar que la doctrina constitucional sobre motivación de la sentencia no exige que esta sea exhaustiva, ni impone una determinada extensión, intensidad o alcance a la misma siendo suficiente que conste de modo claro cual ha sido el fundamento de la decisión adoptada ( STC 12/6/87 [ RTC 1987, 100] entre otras).

SEXTO.- En cuanto al requisito de congruencia de las sentencias y en concreto la incongruencia por "infra petita" por entender no existe pronunciamiento respecto a ciertas alegaciones de la parte dejando imprejuzgadas las mismas, debemos reseñar que respecto del requisito de la congruencia de la sentencia es doctrina emanada del Tribunal Constitucional sobre la materia manifestada en múltiples resoluciones como la sentencia núm. 34/2000, de 14 de febrero. Se dice en ella que "la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 369/1993, de 13 de diciembre, 136/1998, de 29 de junio, 19/1999 de 22 de febrero, y 96/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas). Esta correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la Sentencia guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incongruencia por omisión o ex silentio que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por ese vicio, genere una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso. Ahora bien, no todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar sí:

a) el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita o, incluso, por remisión, suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del citado derecho fundamental ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre, FJ 2 y 83/1998, de 20 de abril, FJ 3);

b) si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 6 y 129/1998, de 16 de junio, FJ 5);

c) y, por último, si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo ( SSTC 56/1996, de 12 de abril, 1/1999, de 25 de enero, y 132/1999, de 15 de julio, entre otras muchas).". Pues como también ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias como la de 25 de octubre de 1999, (núm. 193/1999 sólo cabe apreciar esta modalidad de incongruencia -la omisiva- cuando ha generado indefensión ( SSTC 91/1995, 56/1996, 94/1999, 132/1999). Y por otra parte, la necesidad de respuesta judicial es más rigurosa respecto de las pretensiones que respecto de las alegaciones que sirven de fundamento a aquéllas, sin que sea necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de tales alegaciones, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995, 56/1996, 187/1998, 206/1998, 230/1998, 94/1999, 99/1999)

Estos criterios han sido reflejados en doctrina del TS y en concreto respecto a la concreta clase de incongruencia (omisiva) ahora denunciada se remite la STS de 8 de noviembre de 2006 Pero a su vez por remisión a la dictada el 16 de febrero de 1993 ( Rec. 1203/1992 (RJ 1993, 1175) ) advierte la STS de 22 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6521) ( en armonía con lo ya resuelto en las de 10 de mayo (RJ 2016, 2758) y 14 de diciembre de 2016 (RJ 2017, 130) ) que la congruencia constituye "un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible "; por lo que la misma "se plantea... como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro". Asi los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión...".

La incongruencia omisiva se define como una falta de respuesta judicial razonada a alguna de las cuestiones o elementos esenciales de la pretensión sometidos por las partes a la consideración del juzgador, y cuyo conocimiento y decisión sea trascendente para fijar el fallo; cuando además no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita de la pretensión, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( TCo 53/1991 (RTC 1991, 53) ).Concurre incongruencia omisiva tan solo cuando los pronunciamientos de la sentencia en modo alguno puedan estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes; y siempre que el silencio no pueda ser interpretado como una desestimación tácita (TS 18-11-10 (RJ 2010, 9170) ; 14-7-11 (RJ 2011, 6550) ). No existe, pues, incongruencia cuando la pretensión pueda considerarse dirimida de manera implícita (TS 12-5-08 (RJ 2008, 4122) ; 11-4-14 (RJ 2014, 5096) , Rec 139/13).

De este modo la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes. Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. ..".

A los anteriores criterios se anudan otros respecto a que la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario al que únicamente cabe acudir en los casos en que se produzca la infracción de una norma o garantía del procedimiento que ocasione indefensión material y no meramente formal, indefensión que no haya otro medio de paliar. La operatividad del mismo queda pues reducida no a los supuestos en los que se haya infringido formalmente por el Juzgador una previsión procedimental, sino a aquellos en los que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguna de las partes litigantes no existiendo otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa y privándolas de la posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses.

SÉPTIMO.- En el caso sometido a consideración de la Sala se imputa a la resolución recurrida en cuanto a la expresión fáctica que en la misma no se determina que los objetos que motivan el contrato de trabajo temporal por circunstancias de producción de fecha por acumulación de tareas por inicio de temporada estival no reúne los requisitos para la validez de la causa de temporalidad del contrato de trabajo, se omite el salario, el contenido de la liquidación y finiquito en toda su extensión, ni que la parte insistio en la prestación de servicios en jornadas irregulares y que la empresa no aporto documentación, cometiendo en su opinión errores en la determinación del salario o no constar como no abonada la indemnización por fin de contrato temporal.

Tales alegaciones no suponen en modo alguno infracciones generadoras de indefensión puesto que en la sentencia obra el salario del trabajador en hechos probados o en fundamentación con el mismo valor (al cual incluso imputa error la recurrente), no se puede pretender que obra en hechos probados una consideración jurídica sobre la suficiencia de la justificación de un contrato temporal (propio de la valoración jurídica) ni mucho menos que los documentos deban ser reflejados en la extensión que pretende la parte interesada ni que deba obrar como hecho probados un hecho que la misma sentencia en su fundamentación determina como no probado, ni cuestión relativas a la valoración de la prueba. En los hechos probados deben obrar hechos y no valoraciones ni hechos negativos ni incidencias procesales.

La obligación impuesta la juzgador de instancia es exponer en los hechos probados los hechos positivos y no los no ocurridos, según técnica ajustada al tenor del articulo 97 de la LRJS por el cual se debe dejar constancia de "los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". Y tal actuación es la que lleva a efecto la resolución recurrida al estimar acreditados parte de los hechos que son base de su pretensión y no probados otros que serian la base de la pretensión de la parte actora y justificando la adopción de tal consideración en razón de la prueba practicada, no incluyendo los no probados en el relato de hechos que debe llevarse a efecto en sentido positivo, derivándose los de sentido negativo de la fundamentación jurídica.

Ello supone que en opinión de la sala no existe en modo alguno falta de hechos probados ni motivación de la sentencia, puesto que incluso per relationem se tienen por determinados de forma suficiente los elementos fácticos que considera el juzgador de instancia, y la justificación de los mismos, para resolver la cuestión controvertida; debiendo en todo caso referir la incongruencia en la que incurre la recurrente cuando pretende impugnar un cese de 1-9-18 por despido verbal y de forma simultanea se deje constancia del no abono de la indemnización por fin de contrato temporal cuando las indemnizaciones derivadas de ambas extinciones son incompatibles y es mas, en modo alguno se alega en la demanda que el cese del actor tuviese lugar por fin de contrato temporal en la fecha pactada como generador de la citada indemnización; consideración esta ultima sobre la extinción por mero fin del periodo pactado que es la que adopta la sentencia para desestimar la demanda de despido. .

No cabe de este modo entender que por la resolución recurrida vulnere las previsiones del art 97 de la LRJS pues la sentencia valora y determina los hechos necesarios para resolver la cuestión litigiosa y los razona de forma suficiente. No se aprecia incongruencia en el supuesto que nos ocupa puesto que la cuestión controvertida y cuya debida alegación consta en demanda de forma clara se refiere a una cuestión resuelta en el fallo y en la fundamentación jurídica de la sentencia, y en concreto, el devengo de las horas extraordinarias reclamadas, concepto sobre el cual gira la impugnación de incongruencia por no resolución por la sentencia recurrida (volviendo a su vez de forma inadecuada a plantear la cuestión relativa a la valoración de la prueba)

La Sentencia podrá ser más o menos extensa, pero en el caso que nos ocupa da una respuesta fundada en derecho a las pretensiones demandas tras valorar los hechos que reputa probados. El recurrente tiene a su disposición la posibilidad de revisar estos y denunciar qué preceptos considera han sido infringidos. No puede por tanto afirmarse que aquélla sea incongruente o que no fundamente el Fallo. Aun cuando a la parte pudiera gustarle una argumentación más extensa y completa u otra valoración fáctica, lo cierto es que la Resolución de instancia, cumple con los requisitos mínimos exigidos, teniendo aquélla a su disposición el recurso para instar su revisión. Debe de distinguirse entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto de las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta. Respuesta que puede ser no obstante tácita, diferente de la mera omisión, a condición de que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Debiendo considerar a su vez que el art 202 de la LRJS ha venido a acoger la doctrina antes expuesta al resolver que en caso de estimación de recurso en razón de infracción de normas o garantías del procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si esta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento; pero si la infracción se pudiese considerar cometida en la sentencia la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. De modo que siendo suficiente el relato de hechos probados bien en su literalidad, por las remisiones de la fundamentación jurídica o en su caso las modificaciones postuladas, procede entrar a conocer del fondo de la cuestión litigiosa puesto que no procede entender que la resolución recurrida incurre en infracción procesal causante de indefensión al amparo de la letra a del art 193 de la LRJS.

OCTAVO.- Resuelta la cuestión relativa a la nulidad de la sentencia procede entrar a conocer de los motivos de modificación fáctica articulados al amparo de la lera B del art 193 d ella LRJS tanto por el trabajador como por la empresa.

El análisis de tales solicitudes debe llevada a efecto partinddo de las bases establecidas por la doctrina y la jurisprudencia, doctrina establecida por los tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, , las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, sentencias que establecen la doctrina sobre la proesperabilidad de la denuncia del error, y ello en los erminos de ser preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

NOVENO.- El trabajador postula dentro del motivo de modificación fáctica postula dar nueva redaccion al primero de la sentencia, postulando la siguiente redacción literal:

"PRIMERO.-La parte actora, D. Carlos José, ha prestado servicios por cuenta y orden de la mercantil ACTIVIDAD OCIO VELA S.L durante dos periodos temporales;

1º.- Contratación indefinida y a jornada completa, en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de producción con causa en la "acumulación de tareas por inicio de temporada estival", formalizado en fraude de ley.

Categoría profesional de camarero (hecho probado que se alcanza por medios de convicción desplegados en la fase probatoria).

Fecha de inicio de contrato eventual 12-Abr.-18, (documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada, y documento número 1 del ramo de prueba de la actora). Comunicación de alta del trabajador a TGSS, contrato 402, grupo cotización 09, jornada completa (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada)

Cese por no superar el período de prueba el 23-Abr.-18 (no se justifica comunicación escrita al trabajador del cese por fin período de prueba).Comunicación cese del trabajador a TGSS (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada)

Salario abonado al trabajador de 41,31€/diarios (documento nº 8 del ramo de prueba de la parte demandada).

Salario correspondiente a un camarero según convenio de hostelería: Nivel profesional 4, establecimientos grupo B (anexo I y II convenio colectivo industria de hostelería de Alicante)

Salario Base: 1.145,85€ (anexo III bis convenio colectivo hostelería Alicante); P.P:P. Extras Verano y Navidad: 190,98€; P.P.P. Octubre: 85,00€ (art. 38 convenio hostería Alicante). Total salario básico camareros 2018: 1.421,83€/mes y 47,39 €/día

Antigüedad 22/03/2018, (hecho probado que se alcanza por medios de convicción desplegados en la fase probatoria).

Jornada superior a la jornada legal, con prestación de servicios en días festivos, fines de semana, jornadas nocturnas y exceso de horas extras,( hecho probado que se alcanza por medios de convicción desplegados en la fase probatoria).

A la finalización del contrato la empresa abona al trabajador el importe de los 12 días de contrato, deducido 50€ por un día de ausencia injustificada (documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada), no se aporta justificación de la ausencia de un día de trabajo deducido.

La empresa emite documento de finiquito, que no contiene fechas de emisión, entrega y notificación ni fecha de firma y, que no incluye devengos ni indemnización por el cese contractual, el finiquito es firmado por el trabajador sin mostrar disconformidad, el contenido del finiquito se identifica exactamente con los conceptos y cuantías de la nómina del mes correspondiente al cese, según el siguiente desglose:

Salario base: 421,74

Mejora Voluntaria: 73,98

Ausencia no Justificada: - 50,00

P.P.P: Extra: 104,28

Cont.Comunes: - 28,20

Desempleo: - 9,60

For. Profesional: - 0,60

I.R.P.F.: - 12,00

Importe total finiquito: 499,60€

(documentos números 8, y 9 del ramo de prueba de la parte demandada).

No figura probado que la empresa abonase al trabajador el importe correspondiente a las vacaciones no disfrutadas, la empresa no realizó en la vista oral prueba sobre su disfrute previo al cese.

2º.- Contratación indefinida y a jornada completa, en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de producción con causa en la "acumulación de tareas por inicio de temporada de verano", formalizado en fraude de ley.

Categoría profesional de camarero. (hecho probado que se alcanza por medios de convicción desplegados en la fase probatoria).

Fecha de inicio de contrato eventual de 25-junio.-18, (documento número 11 del ramo de prueba de la parte demandada, y documento número 2 del ramo de prueba de la actora). La empresa comunica TGSS alta 25-06-18, contrato 402, categoría 09, jornada completa (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada)

Cese por fin de contrato 25-Agosto.-18 comunicado al trabajador el día 25-Agosto-2018 (documento número 14 del ramo de prueba de la parte demandada, y documento número 3 del ramo de prueba de la parte actora). No se aporta por la empresa comunicación a TGSS del cese de 25/08/2018. No se realiza prueba relativa a la comunicación fehaciente de la carta de cese al trabajador y esta no figura firmada por el mismo.

Antigüedad 22/03/2018, hecho probado que se alcanza por medios de convicción desplegados en la fase probatoria.

Salario abonado al trabajador 43,84€/día euros, (documento número 16 del ramo de prueba de la parte demandada, nómina del mes de agosto de 2018), incluidas las pagas extras que se abonan prorrateadas mensualmente, según acuerdo entre las partes formalizado en contrato de trabajo, cláusula adicional 2ª (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada) Salario correspondiente a un camarero según convenio de hostelería: Nivel profesional 4, establecimientos grupo B (anexo I y II convenio colectivo industria de hostelería de Alicante) Salario Base: 1.145,85€ (anexo III bis convenio colectivo hostelería Alicante); P.P:P. Extras Verano y Navidad: 190,98€; P.P.P. Octubre: 85,00€ (art. 38 convenio hostería Alicante). Total salario básico camareros 2018: 1.421,83€/mes y 47,39€/día

Jornada superior a la jornada máxima legal, con prestación de servicios en días festivos, fines de semana, jornadas nocturnas y exceso de horas extras. (hecho probado que se alcanza por medios de convicción desplegados en la fase probatoria).

La empresa emite finiquito que firmó el trabajador añadiendo la nota "no conforme", (documentos números 15 y 16 del ramo de prueba de la parte demandada).

No incluye el finiquito indemnización por finalización de contrato temporal. No incluye el finiquito indemnización por despido improcedente. El finiquito no contiene fechas de emisión, entrega y notificación ni fecha de firma, el contenido del finiquito se identifica exactamente con los conceptos y cuantías de la nómina del mes correspondiente al cese y nomina de vacaciones al cese (documentos del ramo de prueba de la parte demandada nº 15 - 16 - 17 - 18), según el siguiente desglose:

Salario base: 878,72

Anticipo: - 250,00

P.P. Vacaciones: 184,61

P.P.P: Extra: 217,27 Cont.Comunes: - 60,19

Desempleo: - 20,48

For. Profesional: - 1,28

I.R.P.F.: - 25,61

El importe total del finiquito asciende a 922,94 euros.

El 28/08/2018 la empresa Actividades Ocio Vela S.L: abonó al trabajador despedido, por transferencia bancaria, la cuantía de 922,94€ (documento nº 18 del ramo de prueba de la parte demandada)

No se realiza prueba que demuestre el abono del importe que al trabajador corresponde en concepto de indemnización por cese de contrato temporal.

No se aporta prueba que demuestre el abono al trabajador del importe que le corresponde en concepto de indemnización por despido de contrato eventual formalizado en fraude de ley.

3º Durante el tiempo que medió la relación laboral, la jornada de trabajo fue irregular- según reiterada afirmación de la parte demandada-, quedando acreditado que no llevaba registro ni control documental de las jornadas irregulares y/o extraordinarias, dada la omisión de toda acción probatoria de la demandada a este respecto.

Por la empresa no se llevó a cabo acción probatoria que viniese a demostrar la jornada total desempeñada por el trabajador, su distribución irregular, los períodos de descanso semanal, las jornadas que se prestaron desde las 22:00 hasta la 06:00, los días festivos que trabajó el actor, su compensación en días de descanso y/o abono salarial, la comunicación previa al trabajador de la jornada irregular a realizar, en definitiva la empresa no realizó prueba que demostrase que el actor no había desempeñado ninguna jornada extraordinaria, tampoco aportó las pruebas que le fueron requeridas - nóminas Junio/2018, julio/2018 y sus correspondientes justificantes de pago; registros de jornadas extraordinarias y/o cuadrantes de jornada semanal, en cambio si aportó prueba de cuadrantes de turno que demuestran que en los meses de octubre y noviembre/2020 si se confeccionaron cuadrantes de jornadas.

En contrario, la parte demandante desplegó prueba testifical que vino a afirmar que las jornadas de trabajo eran superiores a las 10 horas diarias, que durante la temporada alta de hostelería que comenzaba a finales de junio no existían días libres y ,que existían 4 distintos turnos de trabajo:

- Turno de apertura: de 11:00 a 20:00 horas

- Turno partido de 13:00 a 17:00 horas y de 20:00 a 01:00 horas

- Turno de cierre de 17:00 a 02:00 horas

- Turno de guardia de 11:00 a 01:00 horas

Los citados turnos excepto el tuno denominado de guardia, coinciden con los que se mencionan en los cuadrantes de jornada semanal (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora)

La parte demandante también desplegó prueba documental en tal sentido que se concreta en Conversación Whatsaap del grupo empleados Restaurante Fusión (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandante), en la que Dº Carlos Alberto -encargado- comunica al grupo de trabajadores que a partir del lunes 02/07/2018 ya no se libra, relación de la jornada de trabajo realizada por el propio actor desde marzo/2018 hasta septiembre/2018, cuadrantes de jornada semanal que eran recibidos en el whatsaap del grupo empleados Restaurante Fusión (documentos 4, 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora) y en el que constan servicios a prestar por Dº Carlos José en período anterior a la contratación, jornadas de más de 8 horas diarias, trabajos en festivos y nocturnos.

Que a ambas relaciones laborales le son de aplicación el Convenio Colectivo provincial de Industrias de Hostelería, código de comercio: 03000425011982.".

Para amparar las modificaciones fácticas la parte recurrente se remite en los folios 19 a 35 de su recurso en los documentos que refiere el propio relato de hehcos probados asi como declaraciones testificales, conversaciones de whatsapp y contenido de convenio entre otras.

DÉCIMO.- La modificación instada no puede tener favorable acogida en virtud de las siguientes consideraciones:

.- no concreta con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico puesto que lo que viene a plantear es un redacción alternativa del relato de hechos.

.- no determina cuales son las discrepancias fácticas concretas que formula y que se consideran erróneas, ni de que documento con literosuficiencia deriva el error que supuestamente imputa; estando plagado el relato de hechos alternativo de la mera transcripción de documentos cuya referencia en hechos probados es suficiente para su consideración por la sala, pero sin acreditar error algo mas allá de discrepar sobre la valoración que del mismo hace el juzgador de instancia (finiquitos especialmente)

.- el relato alternativo se viene a plantear con unas alusiones impropias de un motivo de suplicación como son "hecho probado que se alcanza por medios de convicción desplegados en la fase probatoria" lo que supone una pretensión de imponer la valoración de la prueba de parte sobre la imparcial del juzgador, y lo que es mas grave, sirviéndose para ello de pruebas que no poseen la consideración de hábiles para justificar la modificación fáctica que se limita por previsión del artículo 196,3 a los documentos y pericias. De este modo la remisión como justificativo de la modificación fáctica de las declaraciones de testigos y conversaciones de whatsapp (consideradas como medios mecánicos de reproducción) no se ajusta a derecho.

.- no es posible introducir calificaciones de carácter jurídico como es la cualidad de fraudulento de la relación laboral por la designación de la causa de temporalidad (cuestión que en todo caso se calificaría como cuestión nueva al no plantearse en demanda que articula la demanda de despido en razón de un supuesto despido verbal cuando estaba prestando servicios sin contratos tras la finalización del contrato temporal). Lo mismo ocurre respecto a determinar como hecho probado que " Por la empresa no se llevó a cabo acción probatoria que viniese a demostrar ...... En contrario, la parte demandante desplegó prueba testifical que vino a afirmar...." pues ello supone introducir no un hecho sino una valroaicon de la prueba, en contradicción con la alcanzada por el juzgador.

.- teniendo la consideración de elementos jurídicos la determinación del salario en hechos probados cuando es controvertido puesto que en hechos probados deben constar los elementos fácticos que permitan incardinar la prestación de servicios dentro de la norma (el convenio) no pudiendo siquiera a tales efectos considerar la fijación de salario como motivo del art 193 C dde la LRJS aunque de forma errónea introducido como del articulo 193,B puesto que la fijación del mismo tal y como refiere la recurrente deriva de la consideración del local, hecho que no consta como acreditado ni se puede introducir en virtud de las declaraciones testificales.

Por tales razones no es posible acceder a la modificación del relato de hechos postulado por la parte actora tanto por motivos formales como de fondo no pudiendo admitirse la introducción de un relato alternativo de hechos sobre la valoración de todo el acervo probatorio

UNDÉCIMO.- La empresa en su motivo de modificación fáctica solicita dos modificaciones fácticas siendo la primera dar nueva redacción al hecho primero en su párrafo penúltimo con el siguiente tenor literal:

Igualmente, en dicha fecha por la mercantil demandada se entregó finiquito de la relación laboral que incluía el salario devengado por el mes de agosto y parte proporcional de pagas extra, ello por importe de 922,94 euros. Documento suscrito por el trabajador como "no conforme", (documentos números 15 y 16 del ramo de prueba de la parte demandada). Igualmente, por ACTIVIDADES OCIO VELA S.L se procedió a liquidar las vacaciones devengadas que se fijaron en 5,25 días por importe de 184,61 euros brutos, (documento número 17 del ramo de prueba de la parte demandada). Constando haberse abonado el finiquito,, donde figura haberse abonado 184,61 euros por las vacaciones devengadas, (documento número 18 del ramo de prueba de la demandada).

Que a ambas relaciones laborales le son de aplicación el Convenio Colectivo provincial de Industrias de Hostelería, código de comercio: 03000425011982."

Tal solicitud se fundamenta en los mismos documentos que reflejan la redaccion de hehcos y que toma en consideración el juzgador de instancia en su sentencia.

La modifaicion debe ser estimada al incurrir el juzgador de instancia en error de computo y calculo de los documentos que toma en consideración. En el documento 15 de la demadnada, iniquito se recogen y liquidan los conceptos de salario base agosto, PP Vacaciones y PP Paga Extra asi como un anticipo sin dar resultado numérico, reflejándose en el documento 16 con modelo de nómina la liquidación de salario base agosto, PP Vacaciones y PP Paga Extra dando un bruto devengado de 1.095,89 y un neto de 753,83 y en el documento 17 con modelo de nómina se refleja el devengo de vacaciones por un bruto de 184,61 y un neto de 169,11. Por su parte el documento 18, documento de transferencia obra un abono liquido al trabajador de 922,94. Con tales elementos no cabe inferir como hecho que no se han abonado las vacaciones o al menos el importe de 184,61 euros devengados puesto que el liquido abonado de 922,94 no deja de ser la suma de los netos 753,83 y 169,11. Por ello la conclusión de que al menos se la han abonado al actor los importes brutos devengados de 184,61 debe ser aceptado y modificar la expresión "Constando haberse abonado el finiquito, no así las vacaciones devengadas, (documento número 18 del ramo de prueba de la demandada)." por la propuesta de "Constando haberse abonado el finiquito, donde figura haberse abonado 184,61 euros por las vacaciones devengadas, (documento número 18 del ramo de prueba de la demandada)" .

DUODÉCIMO.- El segundo motivo de modificación fáctica de la empresa solicita dos modificaciones fácticas siendo la primera dar nueva redacción al hecho probado segundo con el siguiente tenor literal:

"SEGUNDO.- Que la mercantil demandada, ACTIVIDADES OCIO VELA S.L, adeuda al trabajador, D. Carlos José, la cantidad de 887,15 euros conforme al siguiente desglose:

A) Vacaciones devengadas y no disfrutadas: 230 euros (5,25 días x 43,81 euros/día= 230 euros) menos 184,61 euros por p.p. de vacaciones ya percibidas y abonadas, se le adeudan 45,39 euros."

Ello supone la reduccion del concepto B de vacaciones que pasa sa ser el unico concepto A, y la eliminiacion del original concepto A que referia "A) Falta de preaviso al cese del contrato de duración determinada conforme al convenio: 657,15 euros, (15 días x 43,81 euros/día = 657,15 euros)

Y ello tomando en consideración los mismos documentos referidos en la anterior modificación fáctica.

Tal solicitud debe ser estimada en cuanto no supone mas que un desarrollo aritmetico con reflejo en hechos probados de la previa modificación admitida. Reflejo de en su caso cual debe ser el importe que se debe considerar debido (concepto mas jurídico que fáctico como se vera) puesto que reconociendo la sentencia que el importe de vacaciones debido asciende a 230 euros y liquidados y abonados 184,61 euros brutos, el resto a abonar debería ser el que se postula de 45,39 euros.

Por lo que respecta a la supresión del devengo de la indemnización por fin de contrato temporal la misma debe tenerse por no puesta al ser una conclusión no fáctica sino jurídica controvertida y que se deriva de otros elementos fácticos con suficiente referencia en el relato de hechos probados. Lo que se imputa al referido hecho no es un error de carácter fáctico sino, como se vera, una infracción jurídica, puesto que se entiende que ante la duración de la relación contractual temporal no se produce devengo de indemnización alguna. Por ello tal expresión debe tenerse por no puesta en tal sentido sin perjuicio de ser analizado como motivo de infracción jurídica el derecho al devengo de la referida indemnización.

DECIMOTERCERO.- Resueltas los motivos de modificación fáctica procede analizar los motivos de censura jurídica llevadas a efecto por ambos recurrente al amparo de la letra C del art 193. Y asi por parte del trabajador se viene a alegar los siguientes motivos de censura jurídica:

A.- el art 8.1 y 8.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que dispone lo siguiente:

B.- el art. 139 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que establece lo que sigue:

C.- el art 35.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

D.- el art. 217.7 LEC en relación con el art. 385 LEC puestos en relación con el art. 24 CE.

E.- el art. 218 LEC en concordancia con el art. 120.3 CE, así como en relación con los arts 14 y 24 CE y el art. 92.3 LRJS.

F.- la jurisprudencia de la Sala Cuarta de nuestro Tribunal Supremo así como de los Tribunales Superiores de Justicia, en supuestos de hecho sustancialmente idénticos a los debatidos en el presente recurso, que han sido resueltos confirmando la existencia de jornada completa cuando la empresa demandada no aporta o no realiza prueba respecto de la existencia de jornada parcial y de categoría profesional alegada por el trabajador.

Tales motivos no dejan de ser reiteración por la vía de la censura jurídica de las alegaciones incluidas tanto en el motivo de solicitud de nulidad del art 193,A de la LRJS, como de modificación fáctica al amparo del parrafo B del mismo cuerpo legal, debiendo la sala reiterar las consideraciones previas. Lo que pretende la recurrente es modificar los hechos con alegaciones de censura jurídica en cuanto a la valoración de la prueba, instando a aplicar una inversión de la carga de la prueba en su favor cuando la sentencia recurrida analiza la prueba practicada para llegar a la relación factica que se mantiene incólume en lo que respecta las solicitudes de trabajador.

La recurrente incluso en los submotivos A y B no hace mas que transcribir normas pero sin llevar a efecto posteriormente un desarrollo de la infracción que imputa. Con ello incumple con la mínima referencia a la norma o doctrina jurisprudencial que se dice vulnerada. Tal y como exige el art 196,2 de la LRJS al disponer que en el escrito del recurso se expresaran con suficiente claridad el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas del ordenamiento que se consideren infringidas y en todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos, y en el escrito de interposición del recurso la parte recurrente no efectúa referncia alguna. Debemos señalar que la naturaleza extraordinaria que ostenta el recurso de suplicación, a diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación, exige y requiere de la parte recurrente la cita concreta de norma o jurisprudencia que a su juicio hubiese infringido la sentencia, no sirviendo a efectos del presente recurso la cita de una norma o la refernica a numerosas sentencias. En el escrito de censura jurídica debió expresarse de forma clara no solo la infracción de una norma o jurisprudencia, sino además la forma, modo o manera en que lo ha sido, pues de lo contrario, habría de hacerlo el Tribunal que pasaría a asumir una función de defensa material de la parte recurrente, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar, toda vez que dado el carácter técnico-jurídico que posee el recurso de suplicación tan solo los motivos y causas de impugnación planteados frente a lo decidido en la sentencia y correctamente fundamentados deberán ser analizados y resueltos por la Sala, todo ello en sintonía con lo señalado en las sentencias del Tribunal Supremo de 30/3/2005 ( RJ 2005, 4573) y 30/9/2005 ( RJ 2005, 8095) . En iguales términos la sentencia del mismo Tribunal dictada en fecha 2/3/2005 ( RJ 2005, 3401) cuando señala que es preciso que se especifique el concreto apartado del precepto genéricamente denunciado y se razone por qué se considera el mismo vulnerado, pues lo contrario supondría que la Sala hubiera de construir el recurso, con el consiguiente olvido de su deber de neutralidad, por haber llevado a cabo una actividad que solo a la parte incumbe.

Del contenido del recurso, mas allá de las discrepancias fácticas, entiende la sala, y por ello lo resuelve en evitación de cualquier atisbo de indefensión, que pretende el trabajador se tengan por acreditadas las horas extraordinarias que dice haber trabajador e incluso la aplicación de la doctrina por la que se debe entender la existencia de jornada completa cuando la empresa demandada no aporta o no realiza prueba respecto de la existencia de jornada parcial y de categoría profesional alegada por el trabajador. Sobre tal cuestion debemos referir que la categoría de camarero o funciones como tal vienen reconocidas en la sentencia de instancia con lo que difícilmente puede infringir la sentencia norma alguna al efecto y en segundo lugar no puede ser de aplicación al supuesto de autos la doctrina establecida respecto a que la inexistencia de acreditación de registro de jornada parcial determina la acreditación de la jornada total.

En el supuesto sometido a consideración los dos contratos temporales que han unido a las partes lo son a tiempo completo con lo que tal hecho no es en modo alguno discutido, no pudiendo reclamar como horas extraordinarias las que se abonan como propia de la jornada ordinaria a tiempo completo.

Lo que reclama la actora son horas extraordinarias y ello en base a las previsiones del art 35,5 del ET en cuanto refiere que "5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente", obligacion de registro de jornada que a su vez viene incardinada en el art 34,9 del mismo cuerpo legal que expone "9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

En síntesis viene a entender que ante el requerimiento por la parte actora del registro horario del trabajador y su no aportación o aportación parcial procede tener por acreditadas las horas extraordinarias reclamadas puesto que el art 34,9 y 35,5 ET impone la obligación del registro diario.

No comparte la sala tales argumentos puesto que si bien es cierto que existe una doctrina que facilita la acreditación de las horas extraordinarias en supuesto de acreditar de forma indiciaria y mas aun tras la imposición de del deber de registro de jornada laboral por el RD 8/19 de 8 de Marzo, tal acreditación y aplicacion del criterio de la facilidad probatoria requiere de aportación de los indicios, sin que el mero hecho de no registrar la jornada de lugar a tomar como ciertas las manifestaciones de parte sobre prestación de servicios fuera de los términos ordinarios. Y de hecho tal es el criterio que sigue la STSJ Valencia Sentencia 4070/20 de 17 de noviembre de 2020 dictada en RS 3230/19 asi como la Sentencia 2160/22 de 17 de junio de 2022 en RS 3761/21. Y precisamente esa falta de indicios mas allá de la no aportación de los registros diarios de jornada es la que estima como insuficientes la resolución recurrida, donde ante la prueba practicada por ambas partes (documental y testifical) valora la no acreditación de la realidad de las supuestas jornadas superiores que alega la actora. De modo que ante la no acreditación de realización de horas extraordinarias no cabe imputar censura jurídica a la sentencia que no reconoce las mismas ni condena a su abono, razones estas que obligan a desestimar el motivo y por lo tanto el recurso del trabajador.

DECIMOCUARTO.- La empresa articula dos motivos de censura jurídica al amparo dl punto C del art 193 de la LRJS entendiendo que la sentencia infringe las previsiones del convneio de aplciacion, siendo este el Convneio Porvincial de Hosteleria de Alicante BOIP 28-9-17 imputando dos infracciones:

1.- Del articulo 16 que refiere:

Artículo 16. PLAZOS DE PREAVISO PARA DIMISIÓN Y DENUNCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO

.....

2. Cuando el contrato de trabajo de duración determinada sea superior al año, salvo el de las trabajadoras y trabajadores interinos y en los casos de interrupción de contrato de las trabajadoras y trabajadores fijos discontinuos, la parte del contrato que formule la denuncia deberá notificar a la otra parte la terminación del mismo con al menos quince días de antelación. El incumplimiento por el empresario de este plazo dará derecho al trabajador o la trabajadora a ser indemnizados por el mismo con el importe del salario de un día por cada día de retraso en el preaviso. El incumplimiento por el trabajador o de la trabajadora de este plazo dará derecho al empresario a descontar de la liquidación el importe del salario de un día por cada día de retraso en el preaviso .

Entiende que no estando en presencia de un contrato temporal superior al año no puede el trabajador ser tributario de indemnización alguna por el cese que se fija en la sentenciaa recurrida no como despido en 1-9-18 sino por fin de contrato en la fecha de 25-8-18, contrato iniciado en 25-6-18. Y tal censura debe ser acogida puesto que siendo tales hechos recogidos como probados (inicio y fin de contrato temporal y finalización del contrato por tal causa) la duración del contrato inferior al año no genera indemnización alguna, lo que por otra parte es concordante con las previsiones del artiuclo 49,1,c del ET que en cuanto a la extinción de contratos por expiración de tiempo convenido refiere que "Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días" con obligación de abono del preaviso incumplido por el empresario según previsión del art 8,3 de Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Por ello procede determinar que la sentencia recurrida incurre en infracción al reconocer la indemnización por falta de preaviso que no se puede tener por devengada y en tal sentido revocar la sentencia que ha reconocido tal derecho excluyendo su importe de la condena.

2.- La segunda de las infracciones viene referida a la infracción de las previsiones del articulo 27 del Convenio que refeire

Artículo 27. VACACIONES

Los trabajadores y las trabajadoras afectados por el presente Convenio, tendrán derecho a unas vacaciones anuales ininterrumpidas de treinta y un días naturales. Cuando por cese del trabajador o de la trabajadora en la empresa sin haber podido disfrutar sus días de vacaciones se compense económicamente la falta de su disfrute, la retribución correspondiente a cada día de vacaciones estará integrada por el salario base, complemento ad personam de antigüedad, en su caso, y complementos mensuales consolidados.

Los trabajadores y trabajadoras contratados como fijos discontinuos, así como los contratados temporalmente, se les compensarán las vacaciones al final del periodo de llamamiento o contratación, económicamente o en descanso, salvo acuerdo en contrario entre las partes.

Entiende la recurrente que no discutiendo que la parte actora ha devengado el importe de vacaciones no disfrutadas por 230 euros y estimándose por modificación del hecho probado aceptado previamente que se han abonado y liquidado por tal concepto 184,31 euros brutos la cuantía a abonar por tal concepto no deben ser los 230 euros que recoge la sentencia sino la diferencia, esto es 45,39 euros.

Tal motivo debe ser estimado habida cuenta que la estimación de la modificación fáctica en cuanto a la constancia de abono parcial de la cantidad devengada obliga a reducir por aplicación de la norma referida la cuantía debido.

La estimación de tales motivos obliga a revocar parcialmente la resolución recurrida en cuanto a la reclamación de cantidad formulada procediendo a condenar a la demandada a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora la cantidad de 45,39 euros por vacaciones devengadas y no satisfechas, manteniendo en el resto el fallo de la sentencia en cuanto a la demanda de despido.

DECIMOQUINTO.- No procede imposición de costas al trabajador pese a la desestimación de su recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, la recurrente goza de beneficio de justicia gratuita.

Respecto al recurso de la empresa no procede la imposición de costas ante la estimación parcial del recurso y no tener la recurrida la consideración de parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Ante la estimación parcial del recurso de la empresa procede la devolución del depósito constituido para recurrir ( art 203, de la LRJS) y procede la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.