Sentencia Social 3445/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1295/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Rafael, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en 13-2-23 autos 388/22 que desestimó su demanda en materia de incapacidad, por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 6-4-22, confirmada por la desestimación de la reclamación previa, rechazó su solicitud de ser declarado afecto a grado invalidante alguno.

SEGUNDO.- Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de dos motivos, teniendo el primero su amparo en la letra B del art 193 de la LRJS en solicitud de modificación fáctica. Y solicita la revisión del relato de hechos en el siguiente sentido:

1.- Adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto del siguiente tenor literal:

"Se ha emitido nuevo informe de restricciones del Agente demandante, en fecha 15 de febrero de 2023, aumentando las mismas a Tareas de control de circulación (piloto) y Tareas de conducción de vehículos"

Fundamenta tal solicitud en el Informe de Aptitud Médica elaborado por el Servicio de Prevención de la empresa FGV elaborado como consecuencia de exploraciones médicas efectuadas con fecha 6-2-23 y que no obra en autos sino que es aportado con el escrito de recurso al amparo de las previsiones del art 233 de la LRJS.

2.- Incorporación del siguiente texto en el Hecho Probado Primero que describe la profesión del actor:

"La profesión del demandante es la de Operario de "Mantenimiento de Vías de Tren - Obrero de Segunda cuyo contenido funcional comprende además de la vigilancia de la vía (con recorridos en cabina y a pie, la vigilancia de drenajes tanto transversales como longitudinales, etc), el mantenimiento de desvíos (engrase y limpieza de las resbaladeras así como apriete de los rodillos en la zona de cambio, mantenimiento y reparación de los bombines, etc), señales a los trenes (mantenimiento reparación o sustitución), pasos a nivel.

Avisos de avería, pilotajes de vías y trabajos diversos de retiradas de ramas trasiego y ayuda a otros servicios. Para la realización de esta profesión se requiere el uso de herramientas, la conducción de vehículos y en general el esfuerzo físico de moderado a intenso, además de ser un trabajo fundamentalmente al aire libre con exposición a altas temperaturas sobre todo en verano"

Fundamenta su solicitud en los documentos documento 7 y 8 del ramo de prueba de la recurrente.

TERCERO.- Y basando la modificación fáctica la parte recurrente, al menos parcialmente, en la aportación de documentos en trámite de recurso es preciso pronunciarse sobre la admisión de tal documento para su unión a los autos, junto con el escrito de formalización del recurso suplicación. Tal documento viene a ser un informe medico de fecha de fecha 15 de febrero de 2023, Informe de Aptitud Médica elaborado por el Servicio de Prevención de la empresa FGV, elaborado como consecuencia de exploraciones médicas efectuadas con fecha 6-2-23.

El art. 233 de la LRJS después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos, que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, "No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos"

Ello supone la posibilidad de aportación en trámite de recurso de documentos con la regulación prevista procesalmente, si bien en caso de que tal aportación se lleva a efecto en el propio escrito interponiendo el recurso se ha interpretado por la doctrina que pese a que el tenor de la regulación en el art 233 LRJS (y anteriormente el art 231 de la LPL en relación con el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hoy artículo 270, en relación con el 460,.1, ambos de la LEC) no se requiere la realización de trámite previo alguno. La norma

solo prevé la posibilidad de que la parte contraria presente escrito ( STSJ Madrid de 18 noviembre 1993 ) y la jurisprudencia laboral -a propósito siempre de la suplicación- se ha encargado, sin embargo, de relativizar bastante la exigencia de apertura de tal trámite, concluyendo que la apertura del mismo resulta innecesaria, sean los documentos aportados admisibles ( SSTSJ Andalucía-Sevilla de 5 julio 1999 , de Murcia de 27 junio 1994 y de Madrid de 13 febrero 1996 (AS 1996, 321) ) o no ( SSTSJ Castilla-La Mancha de 10 abril 1992 (AS 1992, 1771) ) cuando consta un pronunciamiento sobre ellos de la parte contraria

-usualmente el recurrido, a través de su escrito de impugnación del recurso-, de manera que en este caso el "trámite... de dar audiencia a la parte contraria... ha de entenderse cumplido... y, con la finalidad de garantizar la economía procesal que exige no dilatar sin sentido el procedimiento, el auto motivado a que se refiere el... artículo..., se suple con esta sentencia resolutoria del recurso"( STSJ Castilla-La Mancha de 3 mayo 1994 , FD 1º). Criterio este que ha venido a mantener la doctrina del TSJ Valencia en sentencia de 10-1-12 rs 3038/2011.

Pero en todo caso la aportación de nueva documentación viene constreñida a supuestos específicos que han sido interpretados por la jurisprudencia (por todas, SSTS de 13 de junio de 2001 , 11 de noviembre de 2003 [ RJ 2003, 8739] y 22 de abril 2004 [ RJ 2004, 4593] y Auto de 14 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 3538] ) en el sentido de que el art. 231.1 de la

L.P.L sienta una regla general en virtud de la cual "... la Sala correspondiente (el precepto es de común aplicación a los recursos de suplicación y casación) no admitirá a las partes documento alguno en el trámite de los recursos. " Esto es consecuencia, sin duda, del carácter de extraordinarios con el que ambos vienen legalmente configurados, de tal suerte que, sólo con carácter excepcional, es posible atacar a través de ellos la relación de hechos probados que se contiene en la resolución de instancia. Con esta misma excepcionalidad permite el citado precepto admitir algún documento, tal y como ha expresado el auto del TS de de fecha 07 de mayo de 2014 (4164/2014 ) reseñando que el tenor del art 233 concuerda con el art 271 de la LEC que después de después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.....".

Este articulo 233 de la LRJS , reiteración del anterior 231 de la LPL según establece en Auto del TS de 17-7-07 establece una regla general con arreglo a la que la Sala correspondiente (el precepto es de común aplicación a los recursos de suplicación y de casación) no admitirá a las partes documento alguno en el trámite de estos recursos. Y establece con carácter de

excepcional el admitir algún documento, pero condicionando la admisión a que el mismo se encuentre en alguno de los supuestos comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (se refiere a la del año 1881, por lo que hoy día ha de entenderse la cita referida al artículo 270 de la actualmente vigente Ley 1/2000 de 7 de Enero , de contenido similar al de su citado precedente legislativo), y a condición también -ésto es, concurrente con la anteriormente dicha- de que el documento de que se trate "contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental". Así pues, sólo dentro de este estrecho marco está legalmente permitido al Tribunal la admisión de documentos en el trámite del recurso que aquí nos ocupa, exigiendo además la norma conceder audiencia a la parte adversa antes de acordar lo pertinente acerca de la admisión o inadmisión del documento o documentos presentados. Si no concurrieran los dos requisitos antes mencionados, la Sala viene legalmente obligada a repeler el documento o documentos de referencia, pues no puede olvidarse que las normas procesales son de orden público, por lo que los Órganos judiciales deben necesariamente cumplirlas y hacerlas cumplir, ya que a través del cauce en ellas marcado mana a dichos Órganos ejercer su potestad jurisdiccional el artículo 117.3 de la Constitución Española.

De ello se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son:

.- las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos,

.- pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso,

.- y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende."

En el caso analizado, se pretende la aportación del documento antes referido, que no es ni sentencia ni resolución alguna, sino un mero informe médico incluso posterior a juicio, celebrado en 19-12-22. Y tal documento si bien reúnen el requisito de la temporalidad previsto legalmente no reúne los requisitos relativos a que resulten decisivos para la resolución del recurso y ello siguiendo la doctrina expuesta por el TS en su auto de 15-2-19 rcud 2436/18 y auto de 4-11-14 rec 435/14 donde se viene a exponer que:

.- solicitándose por la parte actora el reconocimiento de una incapacidad permanente, las dolencias a tener en cuenta son las acreditadas hasta el acto del juicio, sin que puedan tomarse en consideración documentos o informes médicos posteriores que no han podido

ser analizados por el juzgador de instancia. Si de tales informes médicos resulta una agravación de las dolencias, se podrá instar, en su caso, un nuevo expediente de invalidez.

.- las resoluciones administrativas que reconocen un determinado grado de discapacidad no son vinculantes, ya que no valoran la capacidad laboral que se rige por sus propias reglas (criterio que reitera el Auto del TS 2-10-17 rec 1633/16)

Por ello los documentos sobre la situación del trabajador posterior a la celebración de juicio no son en modo alguno documentos decisivos para la resolución del recurso, y ello cunado estamos analizando una prestación evaluada en fecha abril de 2021 y con el juicio celebrado en 19-12-22.

Por ello la inadmisión ni siquiera podría dar lugar a un posterior recurso de revisión pues se incumpliría el requisito del art. 510,1º de la LEC para poder interponerlo: el carácter "decisivo" de los documentos recobrados; así como tampoco se vulnera ningún derecho fundamental -y, en concreto, el de la tutela judicial efectiva- puesto que el actor puede iniciar o ha iniciado un nuevo expediente de invalidez en el que sí podrá hacer valer desde el principio esos documentos e incluso otros que haya podido obtener con posterioridad, por lo que no se le crea indefensión alguna.

Este criterio viene incluso a ser mantenido por la doctrina de esta sala en autos de fecha 14- 11-17 rec 3081/17 y 13-10-16 rec 342/16 asi como STSJ 22-12-22 en rs 1217/22 (entre otras), donde se vienen a inadmitir como documentos incardinables en el art 233 de la LRJS las resoluciones sobre grado de discapacidad o nuevas resoluciones sobre el grado invalidante por revisión o nueva solicitud o nuevos documentos médicos.

CUARTO.- Partiendo de la inadmisión de los documentos aportados por el tramite del art

233 de la LRJS procede analizar la modificación fáctica que se pretende y para ello debemos referir la doctrina establecida por los tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, , las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una

genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

Y en todo caso Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la "ratio decidendi", o bien sirvan de soporte al

razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco

31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

Partiendo de tales premisas ya se advierte que la primera modificación postulada (fundamentada en el documento inadmitido por el tramite del art 233 de la LRJS,) debe ser desestimada por carencia de prueba documental hábil que sustente la solicitud.

Y en cuanto a la segunda de las solicitudes la misma debe ser también desestimada en cuanto pretende dejar constancia de algunas de las funciones que lleva a efecto el trabajador según se desprende de los documentos que designa, pero sin que se acredite error por parte del juzgador en cuanto a la valoración de la profesión habitual y las funciones que conlleva, que incluso van mucho mas allá de las que pretende reflejar el recurrente; apreciándose que junto a las funciones que refiere el recurrente existen muchas otras de menor intensidad y que han sido valorados por el juzgador de instancia a efecto de señalar lo que se pueda considerar como profesión habitual a tenor del CNO 8312 y las limitaciones que pueda sufrir el actor en relación a los requerimientos. Sin que la convicción imparcial del juez de instancia pueda ser sustituida por la parcial e interesada de la parte, con valoración del mismo acervo probatorio que tiene en consideración el juzgador, valoración alternativa que sin dejar de ser legitima no puede sustentar una modificación fáctica en el limitado ámbito del recurso de suplicación del proceso laboral. Por ello no procede por tal motivo la modificación fáctica mas allá de la trascendencia que se le pueda otorgar a la incompatibilidad de las lesiones en su caso con un puesto de trabajo concreto.

QUINTO.- El segundo motivo que articula la recurrente se fundamenta al amparo de la letra

c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia la vulneración de los artículos 193 y el 194.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en los que se recoge la descripción de la Incapacidad Permanente; valorando que aun cuando recoge el cuadro médico que afecta al actor, no valora en su justa medida, a nuestro juicio, las dolencias que presenta y que se han venido agravando y que en la actualidad le impiden la realización de las fundamentales tareas de la profesión de Operario de mantenimiento de vías y obras, obrero de segunda con la mínima exigencia, continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento. En la actualidad ni siquiera puede realizar tareas de pilotaje o conducción lo que aun más complica la prestación de servicios. Asi sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total.

Al respecto dispone el art 193 de la LGSS en su punto primero:

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Y por su parte dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal, de aplicación en razón de la inexistencia de desarrollo reglamentario referido en la redaccion original, que:

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia del trabajador impide totalmente su trabajo en los términos legales, valorando para ello el trabajo o requerimientos de profesora de danza.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que

constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en

diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no "No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta".

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para las prestaciones de su profesión habitual parcialmente, considerando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter

profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008) Expresando de forma calara la STS 26-10-16 rcud 1267/15 que:

2. La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 (RJ 1996, 4713) , 23 noviembre 2000 ( RJ 2000, 10300) , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- (RJ 2003,

1947) y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 (RJ 2007, 8605) -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: "A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS , añadida por la Ley 24/1997 (RCL 1997, 1806) , de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más

extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que "el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional" ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989, 259) , 23 febrero 2006 (RJ 2006, 2093) -rcud. 5135/2004- y 27

abril 2005 (RJ 2005, 6134) -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 (RJ 2011, 7269) -).

Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo (despido por ineptitud o en su caso adaptación del puesto de trabajo)

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora considerando la valoración que de la situación de esta lleva a efecto la sentencia de instancia y su afectación en relación al trabajo de agente de maniobras ferroviarias, donde se incardinan las variadas funciones que lleva o puede llevar a efecto el

actor dentro de la brigada de vías y obras. al no desvirtuar las consideraciones de la parte recurrente la fundamentación de la resolución recurrida en cuanto el alcance invalidante de las dolencias y especialmente, las limitaciones que causan esta, y ello al tomar en consideración especialmente para determinar la afectación el cuadro descrito por el informe médico de síntesis así como los informes médicos aportados.

El actor sufría una valvulopatía aortica icuspide con estenosis de canal moderada, pese a lo cual el mismo esta cardiológicamente estable, en un estadio de la NYHA I , Insuficiencia venosa crónica, episodios de tromboflebitis y trombofilia con FV leiden hterocigoto, siendo portador de marcapasos. En virtud de tales dolencias al actor se le recomendó no llevar a efecto tareas con esfuerzos moderados o intensos ni prolongadas, o en las que deba permanecer de forma prolongada a temperaturas elevadas ni en horario nocturno, ni estar cerca de aparatos eléctricos debido al marcapasos. Pero tales dolencias no cabe entender que generan una imposibilidad total o parcial para su profesión puesto que la profesión considerada implica requerimientos de carga física 2/4.

En principio el hecho de presentar una situación cardiologica estable en un estadio NYHA I, determina la capacidad del trabajdor mas alla de las debidas medidas precautorias por el uso del marcapasos siendo ajena a la valoración de la incapacidad del trabajador el hecho de que las funciones que llevada a efecto el trabajador se hayan reducido no tanto por su incapacidad sino tal y como refiere en hechos probados, por el hecho de haber procedido a subcontratar ciertas funciones que el propi actora llevaba a efecto; con repercusión de tal situación en el ámbito psíquico.

Por ello si bien es cierto que las dolencias del actor suponen ciertas limitaciones, no impiden las funciones propias de su profesión ni suponen una disminución objetiva de la capacidad laboral no inferior al 33%, bien desde un punto de vista cuantitativo (disminución objetivada de rendimiento normal para la profesión habitual) o desde un punto de vista cualitativo (por conllevar una mayor peligrosidad o penosidad en el trabajo en el porcentaje indicado), y ello considerando de forma específica que las funciones de la profesión habitual de la parte actora es variada con una carga fisica no intensa. Sin perjuicio de apreciar limitaciones por la actora para su profesión no consta limitación total para su profesión y sin que el resto de datos permitan la apreciación de una Incapacidad Permanente Parcial pues no consta acreditado que al menos un tercio de sus funciones no podían ser desempeñadas por el trabajador, ni que generan una mayor penosidad o peligrosidad; lo que denota que si bien existen limitaciones las mismas no llegan a alcanzar el grado invalidante pretendido en los términos legalmente previstos.

Y tales consideraciones no pueden quedar desvirtuadas por el hecho de haber procedido a adaptar el puesto de trabajo del actor o llevar a efecto una movilidad funcional puesto que puesto que tales restricciones de aptitud, incluso generadora de un despido por causas objetivas, no determina por si mismo la Incapacidad Permanente Total o Parcial. Es doctrina ya antes referida al respeto que el concepto de ineptitud sobrevenida o en su caso restricciones de aptitud son concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, la ineptitud sobrevenida se refiere, según constante interpretación, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también, como se ha expuesto por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez ( STS de 2-5-1990), lo que es distinto al concepto de invalidez, situación aquella que por sí misma permite la extinción contractual de forma que puede declararse la resolución del contrato por tal causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en la LGSS, sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario. De este modo los supuestos en que se deniega a un trabajador la declaración de incapacidad permanente, no determinan de forma necesaria, que éste tenga aptitud para el correcto desempeño de las funciones que hasta entonces venía desarrollando, pudiendo en tales supuestos extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base a la ineptitud cuando resulte incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo.

La diversidad entre el cese por ineptitud sobrevenida en su caso o la declaración de aptitud con restricciones basándonos en las dolencias que padece el trabajador y la resolución administrativa que deniega la declaración de incapacidad permanente para su profesión habitual permite señalar que el Estatuto de los Trabajadores reconoce efectivamente, como motivo de extinción del contrato por causa objetiva, la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud implica la ausencia de las condiciones necesarias para poder seguir desempeñando el trabajo que tiene asignado por pérdida de sus habilidades o de las facultades profesionales necesarias para ello y ello supone como recuerda la STSJ-Cataluña de 28 de febrero de 2012 (JUR 2012, 166469) , lo que el art. 52.a del ET contempla es "una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc...". La ineptitud se distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo.

Advierte en este sentido la STS de 10 de Octubre del 2011 que "el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación", añadiendo a continuación que, "en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 (RCL 1995, 2446) y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo, lo que comporta que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en la Ley General de la Seguridad Social y al contrario que no se determine un grado de invalidez pese a existir una declaración de no apto del trabajador, o en su caso apto con restricciones. Creiterio este expuesto entre otras en las STSJ Valencia 27-4-23 rs 3112/22 y 13-2-23 rs 1884/2022,

Por ello sin perjuicio de que las dolencias limiten el trabajo de la parte actora no se acredita de los hechos probados a los que viene sujeta la sala los impedimentos para las funciones o requerimiento de su profesión como Incapacidad Permanente Total o Parcial, y sin perjuicio de que las reagudizaciones de sus dolencias puedan dar lugar a situaciones de Incapacidad Temporal, o las vicisitudes que la relación laboral pueda tener en relación a su aptitud plena, con restricciones o inexistente, y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la parte actora determinase una incapacidad como se insta para la profesión establecida.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.