Sentencia Social 3512/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 150/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Bernarda la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellon en 4-11-21 en autos 611/20 que desestimó su demanda en materia de prestacion por riesgo durante el embarazo, por la que se impugnaba la resolución de la mutua Maz de 14-7-20 ratificada por la de 28-7-20 denegando la prestación instada.

SEGUNDO.- En el primer y segundo motivo del recurso del recurso, articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato fáctico y ello con la finalidad de:

.- motivo primero, eliminación del último párrafo del hecho probado tercero, párrafo que expone:

Consta informe de evaluación de riesgos laborales de 7 de julio de 2020 específico para la trabajadora demandante (folio 65 vuelto), no apreciando el servicio de prevención riesgo para el embarazo en el puesto de caja asignado salvo el de bipedestación superior al 25% que se ha solucionado con una banqueta (folio 74 y testifical Sra. Delfina, que era la gerente cuando ocurrieron los hechos pero que ya no mantiene relación laboral con la empresa).

Fundamenta la solicitud en los folios 63 a 71 y folio 74 asi como la declaracion testifical referida en hechos probado.

.- motivo segundo, adición del hecho probado cuarto con la siguiente redacción:

"En el momento de la solicitud de riesgo durante el embarazo la actora no presentaba ninguna patología asociada al embarazo que le impida trabajar. La causa por la que ha estado en situación de IT recientemente se ha resuelto y no hay contraindicación

para realizar su trabajo habitual por ese motivo".

Fundamenta la solicitud en los folios 56 de autos.

TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina establecida por los tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, , las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016

-rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de

la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989,

44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

que:

Partiendo de tales premisas no procede acceder a las solicitudes de la actora puesto

.- respecto al primer motivo lo que se alega no es error alguno del juzgador sino discrepancia en cuanto a la valoración de la prueba, pretendiendo imponer su valoración particular e interesada frente a la imparcial del juzgador, que lleva a efecto la valoración de los mismos documentos que sirven de base al recurso y ello cuando es doctrina del TS que la revisión fáctica no pues fundarse "en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 entre otras), Y ello cunado aparece en el follio 66 que informe de 7-7-20 se realiza en el ámbito de la "trabajadora embarazada Bernarda", con lo que no estamos ante una valoración genérica sino ante una valoración especifica de la situación de la actora. A ello se une qe en todo caso sirve como fundamento de la supresión la desestimación como prueba de la testifical practicada y ello cuando es doctrina del Ts que la prueba testifical es inhábil para producir la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-). En el primer motivo realmente se viene a alegar la carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", que resulta completamente inoperante para la revisión de

los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. Una inexistencia de prueba o imposibilidad de valoración de la prueba que no es admisible como modificación de hechos, pues como ha expuesto doctrina reiterada de la que es ejemplo la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, puesto que el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 -... 20/09/05 -rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

.- en relación al motivo segundo se plantea el reflejo del contenido de una certificación expedida por el médico del servicio publico de salud en cuanto a que la actora en 7-7-2020 no presentaba ninguna patología asociada al embarazo que le impida trabajar y que la causa por la que ha estado en situación de IT recientemente se ha resuelto y no hay contraindicación para realizar su trabajo habitual por ese motivo. Tal hecho no pude ser introducido por dos razones, la primera que la fecha de expedición del certificado, día 2-7- 20 la actora estaba en situación de IT según el hecho segundo. Y a lo anterior se añade que la solicitud no supone mas que una redacción particular y por interés de la parte que no acredita error por parte del juzgador que en todo momento refleja los periodos de IT de la actora, y no niega que en el periodo de 8-7-29 a 22-7-20 no estuvo en IT, ni que en tal periodo no estuviese en condiciones de trabajar (pese a no hacerlo a tenor del hecho probado, al obrar que desde febrero no había vuelto a trabajar, ignorando si disfruto de vacaciones u otro tipo de permiso); siendo incluso intrascendente tal hecho al presumir el alta en IT la compatibilidad para el trabajo, siendo objeto de discusión no tal hecho sino que ante tal posibilidad de trabajar el riesgo para el embarazo lo impedía.

Razones estas que obligan a desestimar la modificación fáctica instada.

CUARTO.- El tercer motivo que articula la recurrente se fundamenta al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción de las previsiones del articulo del art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales en relación con el art. 16 del mismo texto legal, el art. 4.b) y 37.3.g) del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, así como del art. 4.1 Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva

específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) y de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 19/10/2019, (Otero Ramos, C531/15), Sentencias del Tribunal Supremo de 26/06/2018 (Rcud 1398/2016) y del 19/10/2020 (Rcud 1887/2018).

Entiende que en el supuesto sometido a consideración de la sala concurría la situación de riesgo para el embarazo siendo la actora tributaria de la prestación al no constar prueba específica sobre la evaluación de los riesgos y la situación de embarazo de la actora.

Como hemos expuesto entre otras en la STSJ 26-4-22 rs 3306/2021 el artículo 186 de la LGSS dispone que "A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales".

Por su parte, el artículo 31 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, dispone lo siguiente: "1. A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora embarazada durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el art. 26.2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados (...) 2. De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado".

Tal como hemos sostenido en sentencias precedentes, de la lectura de ambos preceptos podemos concluir que nos encontramos ante una prestación de carácter profesional, de modo que, si el riesgo no guarda relación con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o actividad desempeñados por la mujer embarazada, no

ha lugar a la situación protegida. Todo ello sin perjuicio de que otras situaciones de riesgo, como las derivadas de patologías propias que se pueden presentar en cualquier embarazo y que son ajenas a la etiología profesional, puedan quedar cubiertas por la prestación de incapacidad temporal regulada en los artículos 169 y siguientes de la LGSS.

Y esto es así, porque la contingencia estudiada tiene su causa en la normativa reguladora de las medidas de prevención de riesgos laborales y más concretamente en el artículo 26 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales que exige la presencia de dicho riesgo y no una patología ya diagnosticada. De ahí que en sentencias anteriores hayamos señalado que si cuando se solicita la prestación la trabajadora no se encuentra en la situación protegida de riesgo por embarazo, bien porque le ha sido asignado otro puesto de trabajo en la empresa compatible con su estado de gravidez; o bien, porque concurre una causa de suspensión del contrato de trabajo como es la incapacidad temporal ( artículo 45.1.c) del ET (RCL 2015, 1654) durante la que no existe la obligación de trabajar ( artículo

45.2 ET), la prestación no puede ser reconocida, sin perjuicio de que se pueda solicitar cuando el riesgo se actualice en el caso de que la trabajadora tuviera que reincorporarse al puesto que genera el riesgo.

El art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, dispone que "La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente [el número 4 del precepto lo extiende a la lactancia natural] a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos." Del examen de la norma se desprende que la evaluación de los riesgos en caso de embarazo en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, debiendo alcanzar la determinación de la naturaleza, grado y duración de la exposición.

En el caso que nos ocupa y a tenor de los hechos declarados probados, que resultan vinculantes para esta Sala, nos encontramos ante la situación de una trabajadora vendedora expendedora de gasolina que ante la situación de embarazo desde enero de 2020 ha sido ubicada solo en la la caja dejando de prestar servicios como expendedora y reponedora

constando como hecho acreditado que en informe de evaluación de riesgos específicos para la actora no se aprecia por el servicio de prevención riesgo para el embarazo en el puesto de caja asignado salvo el de bipedestación superior al 25% que se ha solucionado con una banqueta.

Ante tal declaración fáctica no se concreta con la adaptación de puesto de trabajo que exista un riesgo especifico del puesto de trabajo, derivando en todo caso la estimación de la demanda de la supresión fáctica a la que no se ha accedido y como señala la jurisprudencia, así entre otras, SSTS de 10 de mayo de 1980, 16 de febrero de 2000, 5 de mayo y 28 de marzo de 2012 (rcud.119/2010), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, que es lo que ocurre en este caso. El recurso en el motivo de infracción normativa incurre en el defecto procesal de la llamada <> o <>, que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

De este modo no se acredita el riesgo en modo alguno ante la existencia de adaptación del puesto, estando en un supuesto muy similar a la expuesta en STSJ Pais Vasco de 10-5-16 rs 763/2016.

Y considerando que en todo caso por parte del juzgador de instancia se respeta el criterio de carga de la prueba que expone la STS de 19-10-20 rcud 1887/2018 en cuanto a la atribución de carga de la prueba en los supuestos de prestación por riesgo para el embarazo o la lactancia, reiterando los criterios de la STS 828/2019, 4 de diciembre de 2019 (rcud 2343/2017), en cuanto a la necesidad de llevar a efecto una evaluación especifica de modo que según doctrina por la STS/4ª/Pleno de 26 junio 2018 (RJ 2018, 3125) (rcud. 1398/2016) el obligado respeto a la doctrina de la STJUE ( sentencia 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C-531/15 (TJCE 2017, 194) ), imponiendo al empresario el determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, "la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresas o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)", pues no cabe valorar los riesgos de cualquier trabajador igual que el de la trabajadora embarazada o

en periodo de lactancia. Tal actuación consta acreditada del relato de hechos de modo que no se produce en modo alguno infracción de doctrina jurisprudencial alguna, lo que determina la desestimación del recurso.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita