Sentencia Social 1146/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2023/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de recargo de prestaciones, interpone recurso la representación procesal de CONSUM ,S. COOP. V. La empresa recurrente articula su recurso en dos motivos que formula respectivamente con amparo procesal en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre- en adelante LRJS-. En el primer motivo del recurso formulado con amparo procesal en el apartado b del citado precepto legal se insta la modificación del relato fáctico de la sentencia. Interesa en este punto la recurrente la modificación del hecho probado cuarto, para que se sustituya su actual redacción por la que esta parte propone, cuyo contenido literal damos por reproducido a efectos de la presente y en la que con remisión a la prueba documental ( documentos 53,54 y 62) niega que existiera sanción alguna a la citada mercantil, ni propuesta de recargo contra la misma. En segundo lugar, se solicita la adición de un hecho probado segundo en el que conste que los hechos probados que se adicionan son copia literal del acta de inspección y seguridad social.

2. En primer lugar y a la vista de los términos en los que se formulan cada una de las pretensiones integradas en este primer motivo del recurso, debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en la sentencia de 19/12/2017 dictada en el recurso 3571/2016 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LRJS. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa entendemos que las revisiones interesadas no pueden prosperar. En primer lugar, ninguna de las propuestas efectuadas por la recurrente se apoya en el error manifiesto de valoración de alguno de los documentos aportados por las partes. La modificación propuesta para el hecho cuarto implica además la consignación de hechos negativos y por lo tanto excede del ámbito de la norma procesal invocada, pudiendo la parte referirse a los datos del expediente administrativo cuyo contenido no es objeto de controversia en el presente pleito. Por último, tal y como resulta del fundamento de derecho primero, los datos consignados en el hecho probado segundo tienen su origen en la valoración conjunta que de la prueba practicada hace la magistrada de instancia, en los términos y con el alcance que ella misma expone en la sentencia y cuyo contenido no puede ser sustituido por la afirmación que la parte pretende introducir y que al igual que en el caso de su primera propuesta carece del sustento legal pretendido.

SEGUNDO- 1. En el segundo motivo del recurso, formulado con amparo procesal en el apartado c del artículo 193 de la LRJS, la ahora recurrente efectúa la censura jurídica de la sentencia y lo hace en cuatro apartados que pasamos a examinar.

1º. Infracción del artículo 13 del RD 928/1998. Reitera en este punto las irregularidades del expediente de recargo y considera que la falta de actividad de la administración durante los seis meses posteriores a sus alegaciones efectuadas el 12 de abril de 2019 determina decaída la firmeza de acta no pudiendo fundarse en la misma ningún procedimiento de recargo.

El artículo 13 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatarios de cuotas de la Seguridad Social, establece que: 1. El procedimiento sancionador se iniciará de oficio, como resultado de la actividad inspectora previa, por acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se extenderá y tramitará de acuerdo con lo establecido en este capítulo, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo IX. 2. El procedimiento de imposición de sanciones leves y graves a los solicitantes y beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social, a que se refiere la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, se iniciará por la correspondiente entidad gestora, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo VII de este Reglamento. ". En el presente caso tal y como resulta del contenido de los HP4º y 5º de la sentencia recurrida, el procedimiento se inició por acta de infracción levantada por la ITSS de 13-3-2019, y la incoación del expediente fue debidamente notificada a las empresas que pudieron efectuar las correspondientes alegaciones. El citado expediente se archivó provisionalmente por la inexistencia de prestaciones a las que aplicar el recargo en fecha 16-4-2019, y se revisó dentro de los plazos legales, a instancia de la Sra. Virginia una vez reconocidas las prestaciones por muerte y supervivencia. Resolviendo finalmente la entidad gestora previa notificación a las empresas a las que se les remitió el acta de infracción y se les concedió plazo para alegaciones. A la vista de estos hechos no apreciamos que la resolución recurrida infrinja la norma reglamentaria invocada puesto que la tramitación del expediente se desarrolló con todas las garantías establecidas por la norma citada y dentro de los plazos legales establecidos para las distintas actuaciones, atendidas las concretas circunstancias concurrentes.

2º Infracción del artículo 164 de la LGSS y Jurisprudencia que lo interpreta. En relación con los artículos 24.3 de la LPRL y 42.2 de la LISOS , por entender que dada la actividad de la mercantil recurrente que se centra en la venta minorista de productos, no puede extenderse la responsabilidad de la empresa empleadora en cuanto no concurre el elemento de propia actividad que determina conforme a esta normativa la responsabilidad empresarial en materia de accidentes de trabajo con incumplimientos en materia de prevención.

El artículo 164 de la LGSS establece que " 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción." A tenor literal del citado precepto, es requisito necesario para aplicar el recargo de prestaciones la existencia de una infracción o falta de cumplimiento de medidas de seguridad que se convierta en el detonante del accidente de trabajo origen de las lesiones del trabajador accidentado, debiendo acreditarse con claridad el nexo causal entre el incumplimiento y el resultado lesivo.

En este sentido la STS de 28-2-2019, recurso 508/2017 nos recuerda que ".....sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario ..." y precisa que. ".... El artículo 14-2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria debe ser interpretado a la luz de los artículos 4-2 , 12-a ) y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho, son normas que obligan a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada. En este sentido la STJUE, de 14 de junio de 2007, da por buena la norma contenida en art. 2 de la Ley del Reino Unido que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable. Segunda. Lo antes dicho abona nuestra doctrina sobre la inexistencia de responsabilidad objetiva y la exigencia de un principio de culpa que determine la responsabilidad del empleador, así como que sea él quien venga obligado a probar que obró con la diligencia debida: la exigible conforme a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar y en definitiva a un buen empresario de la misma actividad en que se encuentre encuadrado ( art. 1104 del Código Civil ). También apoya esta solución, como se dijo antes, la necesidad de incentivar al empresario empleador de las normas de prevención, porque en otro caso, la objetivación de su responsabilidad desmotivaría el gasto en prevenir siniestros. ".

Por otro lado, los dos primeros apartados del artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, establecen una norma de carácter general distinta a la regla específica del apartado 3º y sostienen que " Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadoras de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley . 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Por su parte, el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, en materia de coordinación de actividades empresariales, establece en su art. 3 lo siguiente:

La coordinación de actividades empresariales para la prevención de los riesgos laborales deberá garantizar el cumplimiento de los siguientes objetivos:

a) La aplicación coherente y responsable de los principios de la acción preventiva establecidos en el artículo 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , por las empresas concurrentes en el centro de trabajo.

b) La aplicación correcta de los métodos de trabajo por las empresas concurrentes en el centro de trabajo.

c) El control de las interacciones de las diferentes actividades desarrolladas en el centro de trabajo, en particular cuando puedan generar riesgos calificados como graves o muy graves o cuando se desarrollen en el centro de trabajo actividades incompatibles entre sí por su incidencia en la seguridad y la salud de los trabajadores.

d) La adecuación entre los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes y las medidas aplicadas para su prevención.

En el presente caso se constata un incumplimiento de este deber de cooperación que vincula a ambas empresas y que determina a juicio de la magistrada actuante la responsabilidad de la mercantil recurrente en los términos establecidos por la resolución administrativa que le impuso el recargo de prestaciones en el accidente. Debemos destacar que si bien la mercantil acreditó un protocolo documentado para la coordinación de los trabajos efectuados por otras empresas contratadas para la realización de trabajos en altura, no acreditó su efectivo cumplimiento en el caso de autos, al no haber verificado la existencia de un recurso preventivo que supervisase la actuación de los trabajadores y especialmente al no haber identificado los riegos específicos del espacio de trabajo, con señalización de las zonas frágiles y riesgo de caída. Las alegaciones de la recurrente se centran en una normativa que no es la aplicada por la sentencia y por lo tanto no desvirtúan la legalidad de la misma.

3ºInfracción del artículo 7 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 y jurisprudencia que lo interpreta en relación al trámite de audiencia que a su juicio no se hizo en forma con la correspondiente indefensión para esta parte.

El artículo 7 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social regula el proceso de instrucción para el reconocimiento de las incapacidades y se refiere en su apartado d a los documentos que deben incorporarse cuando se está tramitando el recargo de prestaciones. De los hechos declarados probados en el presente caso no resulta acreditado que el traslado para alegaciones efectuado a la recurrente en el expediente tramitado para la imposición del recargo de prestaciones omitiera la documentación necesaria para que esta parte pudiera ejercer en forma su derecho de defensa. En cualquier caso y tal como hemos sostenido entre otras en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2023, recurso 1713/2022 partiendo de la doctrina judicial que en esta materia sostiene la Sala III ( STS de 21 de diciembre de 2018 recurso 56/201 ) "..... la ausencia de los tramites de audiencia a los que alude el actor en su demanda sólo determinan la anulabilidad del acto, cuando se ha producido una indefensión real y efectiva. Así en palabras de la propia Sala III con cita de su sentencia de 29 de marzo de 2017 (recurso 1598/2016 ), "...... es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello. Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 -RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 -RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 -RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -)."

En el caso que nos ocupa la recurrente ha tenido traslado del expediente y ha podido alegar con pleno conocimiento de los hechos e infracciones que se le imputan por lo que los argumentos esgrimidos en este tercer apartado de su motivo dedicado a la censura jurídica no pueden tener acogida.

4º Infracción del artículo 123 .1 de la LGSS ( referencia a la antigua LGSS y precepto que reproduce el actual artículo 164) y la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la imprudencia del trabajador.

En primer lugar y atendido el precepto invocado, damos por reproducidos a efectos de esta última cuestión, los criterios en torno a la aplicación que de esta norma mantiene esta Sala, y que ya hemos expuesto con carácter previo al resolver la censura jurídica efectuada en el apartado 2º de este segundo motivo del recurso. A lo anterior cabe añadir que la sentencia recurrida no considera temeraria la conducta del trabajador que en el momento del accidente con el fin de alcanzar un alargador y un cable se desenganchó el arnés de seguridad. La Sala atendidas las concretas circunstancias del caso comparte esta conclusión, puesto que esta acción puntual no puede definirse tal y como sostiene la sentencia, como de desprecio al instinto de conservación y al riesgo, siendo relevante el hecho de que aun habiendo mantenido la sujeción de seguridad la falta de señalización de las zonas frágiles de la cubierta fue el elemento determinante de la caída y por lo tanto la acción imprudente del trabajador no puede tomarse como elemento interruptivo del nexo causal entre el resultado lesivo acaecido y los incumplimientos empresariales imputados a ambas mercantiles.

La acción del trabajador no excluye en este caso la responsabilidad en el accidente de la recurrente, ya que el desenlace fatal no se hubiera producido de haber establecido una correcta ejecución de las medidas de prevención de riesgos de la operación que se iba a llevar a cabo, con evaluación especifica de las características y circunstancias del lugar donde debían efectuarse los trabajos de mantenimiento Es doctrina de la Sala IV la que nos sostiene en relación con el recargo de prestaciones que ".... la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y, se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales. Es el patrón quien debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió acaso fortuito o fuerza mayor ..." ( STS 28-2-2019, recud.528/2019 ). En el supuesto analizado no se precia imprudencia temeraria del trabajador, ni fuerza mayor pues el daño no se hubiera producido si se hubieran señalizado las zonas de la cubierta de baja resistencia.

Por ultimo y tal como hemos venimos sosteniendo entre otras en nuestra sentencia de 6 de mayo 2020, recurso 679/2019, en la resolución del presente recurso debemos partir además de dos premisas que determinan el pronunciamiento de esta Sala de suplicación, por un lado la naturaleza y objeto del proceso laboral que es un proceso de instancia única y que en el caso que nos ocupa tiene como finalidad el control de la potestad sancionadora de la administración en materia de seguridad laboral, y por otro lado el carácter extraordinario de la Suplicación que debe partir de los hechos declarados probados en la instancia y que en el caso que nos ocupan resultan inalterados y vinculantes para esta Sala. La sentencia de instancia considera que el accidente laboral tiene su origen en el incumplimiento del deber de protección empresarial, y en el caso de la recurrente del deber de cooperación en materia de prevención . Las alegaciones de la recurrente en torno a las irregularidades del expediente de recargo o la imprudencia del trabajador, no afectan al nexo causal que establece la sentencia y que se ajusta a la doctrina judicial expuesta. Todo lo expuesto impide a esta Sala rectificar el criterio judicial inicial y revocar, tal y como pretende esta parte, el recargo de prestaciones impuesto.

TERCERO. - 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de estos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Se condena a la parte recurrente a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS).