Sentencia Social 2340/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 4000/2022 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Candida la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia en 1-9-22 en autos 458/22

que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 2-11-21 (en la sentencia cosnta el año 2021), confirmada por la de 5-4-22, que rechazó su solicitud de ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión de profesora de primaria.

SEGUNDO.- Articula la parte actora su recurso mediante dos motivos , reseñando que el primero se articula al amparo de la letra B del art 193 para revisar los hechos declarados probados, y el segundo al amparo de la letra C del mismo articulo para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En el primero de los motivos se instan diversas modificaciones fácticas con el siguiente contenido:

1.- dar nueva redacción al hecho probado tercero con el siguiente tenor literal:

"El 17 de diciembre de 2021 se presenta por la actora reclamación previa frente a la resolución (folios 171 a 184 del expediente), acompañada de 22 informes médicos (folios 41 y ss del expediente) sobre la persistencia y evolución clínica de los dolencias que dieron causa a su IPT en fecha 04-11-2020 y Dictamen médico pericial (folios 93 y ss del expediente) acreditativo del siguiente cuadro diagnóstico: Epilepsia parcial criptogénica farmacorresistente, crisis parciales simples, crisis parciales complejas, crisis secundariamente generalizadas, episodios de somnolencia fatigabilidad, migraña y síndrome de fatiga crónica y que concluye: "Que Candida, no se encuentra en condiciones psíquico- físicas de desempeñar en modo alguno su actividad laboral de profesora de educación primaria". La reclamación previa fue desestimada por medio de resolución de fecha 5 de abril de 2022 (folio 198 del expediente).

En fecha 13 de mayo de 2022 la actora interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento."

Fundamenta la solicitud en los diversos informes médicos que reseña (en un total de 22) folios 41 a 92 del expediente administrativo así como dictamen pericial folio 93 del expediente así como documento 6 del ramo de la actora.

2.- dar nueva redacción al hecho cuarto con el siguiente tenor literal:

"4.-Según el Informe Médico sobre Revisión de Grado de Incapacidad Permanente (Pag nº 162 y ss del Expediente Administrativo), la actora presentaba como principales dolencias a la fecha de la resolución impugnada las siguientes: - Epilepsia parcial criptogénica, tratada y bien controlada, sin aparición de crisis desde hace meses. -Crisis parciales simples. - Cefalea migrañosa en tratamiento trimestral con bótox con mejoría del dolor. -Sospecha de

síndrome de fatiga crónica. Aparición de episodios de fatiga esporádica. Tales dolencias no impiden a la actora reanudar su actividad laboral. Así mismo, obra en actuaciones Dictamen Médico Pericial (Pag nº 93 y ss del Expediente Administrativo y Documento nº 6 ramo de prueba parte actora), ratificado en el acto de juicio oral por el Dr., Hipolito, demostrativo de las patologías que presenta la actora: _Epilepsia parcial criptogénica farmacorresistente, Crisis parciales simples, Crisis parciales complejas, Crisis secundariamente generalizadas, Episodios de somnolencia /fatigabilidad, Migraña, Síndrome de fatiga crónica y que concluye afirmando que la Sra., Candida no se encuentra en condiciones psico-físicas de desempeñar su actividad laboral habitual de profesora de educación primaria.",

Fundamenta la solicitud en el dictamen pericial folio 93 del expediente así como documento 6 del ramo de la actora.

3.- adición de un nuevo hecho quinto bis del siguiente tenor literal:

"QUINTO-Bis.- Los tratamientos neurológicos (en especial antiepilépticos) no son inocuos y tienen importantes efectos secundarios en el curso clínico de la actora. Destaca la persistencia de episodios de somnolencia /fatiga (síndrome de fatiga crónica) y de afectación de la memoria con lentitud en el procesamiento de información, con ocasionales episodios de mareos y dificultades para hablar. Dichos episodios los tiene 2 veces por semana. Concomitantemente, presenta cefalea migrañosa, con más de 15 días de dolor al mes. Los diagnósticos que presenta la actora, con su sintomatología asociada, así como los efectos secundarios de la medicación, hacen inviable el desempeño de su profesión habitual de educadora, donde la concentración, memoria, vitalidad, entre otros aspectos, son indispensables para el correcto ejercicio de la profesión. Destacando así mismo, que los diagnósticos mencionados (objetivamente realizados por la Sanidad Pública) son crónicos, incurables y susceptibles de ir deteriorándose en el tiempo."

Fundamenta la solicitud en el dictamen pericial folio 93 del expediente así como documento 6 del ramo de la actora.

TERCERO.- Las solicitudes o motivos de recurso amparadas en la letra B del art 193 de la LRJS instando la revisión de hechos probados debe analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013),

2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero ello en modo alguno supone negar las facultades de valoración de la prueba del juzgador de instancia. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)"

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del

Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989,

44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

Partiendo de tales premisas se observa que en la forma de articular el recurso, lo que pretende la actora es dejar constancia fáctica del criterio del perito de parte así como de las conclusiones a las que este puede llegar derivados de los mismos documentos que son analizados por el juzgador de instancia. Y tal motivo no acredita error alguno por parte del juzgador que en la función de determinación de hechos probados en cumplimiento de las funciones que le impone el art 97 de la LRJS ha determinado los hechos que determina como probados en cuanto a dolencias y afectación, con valoración del acervo probatoria obrante, que incluye los propios documentos fundamentos del recurso como otros reflejados en la fundamentación jurídica. Es función del juzgador ante la existencia de informes médicos discrepantes el fijar los hechos probados, que no se pueden dejar sin efecto por no acreditar error por la reproducción en hechos probados de los documentos médicos que sean de interés a una u otra parte, puesto que la relevancia de los hechos probados no recae en el tenor de los documentos aportados, hecho que no se discute, sino la convicción del juzgador a la que llega en cuanto a dolencias y limitaciones que presenta.

Es doctrina reiterada que sobre la concreta valoración de la prueba pericial, el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone que " el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ". La norma reproduce en lo sustancial el contenido del artículo 632 de la antigua Ley de 1881, interpretado de modo inveterado por la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 y 24 de enero de 1991, entre muchas otras) que viene señalando que ante dictámenes médicos contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL y el art. 632 de la LECiv (referencia que hay que entender a las vigentes LRJS de 2011 y LEC de 2000). Por ello la pretendida revisión de hechos probados con base en este medio probatorio (pericial) debe ir acompañada de una cumplida demostración del evidente error en que incurrió la juzgadora de instancia en su valoración, desviándose en ella de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, lo

que no ocurre en el presente caso en que la Juez de instancia realiza una ponderación y valoración del material probatorio obrante en autos y sobre el mismo construye el relato de hechos probados.

Por ello no procede la modificación fáctica puesto que la mera introducción del tenor de ciertos documentos que no apoyan la valoración fáctica del juzgador no acreditan error alguno en cuanto a la determinación del hecho probado que se pretende sustituir no para acreditar error sino para poner de manifiesto las contradicciones (lo que no es propio de una relación de hechos probados o base fáctica de una resolución de instancia en aplicación de las previsiones del artículo 97 de la LRJS.)

Lo que plantea la recurrente es de forma indirecta una nueva valoración de la prueba. Como se razona en la STS de 16 de abril de 2014 (rco.57/2013), "en realidad lo que se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso 11/2011 ), con cita de las sentencias de 13 de julio de 2010 (recurso casación 134/200 ) y 14 de octubre de 2010 (recurso casación 198/2010 ), y 7 de marzo de 2003 (recurso . casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01 ), "con esta forma de articular el motivo que nos ocupa "Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

Tal valoración de la prueba se lleva a efecto por la resolución recurrida en los fundamentos jurídicos, pretendiendo la recurrente imponer la valoración propia sobre la imparcial del juzgador de instancia, y no cabe apreciar que las conclusiones de la resolución recurrida puedan ser calificables como extravagante o irracional, en cuanto a la consideración de dolencias y limitaciones, no acreditando error por parte del juzgador, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas como requiere la doctrina expuesta.

Por ello procede la desestimación del motivo articulado en cuanto a la modificación fáctica.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se articula al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncian dos infracciones, exponiendo la primera de ellas como infracción de las previsiones de los artículos 326,1 y 319 de la LEC así como el artículo 1225 del Código Civil, sobre la fuerza probatoria de los documentos privados y públicos, considerando que la fuerza probatoria de los documentos referidos en el previo motivo de revisión fáctica deben dar lugar a admitir la misma junto con la valoración de la prueba pericial, al no constar impugnación de los documentos en los que fundamenta la revisión fáctica instada previamente. .

Tal alegación, ya se anuncia, debe ser desestimada, pues el motivo articulado parte de una base errónea y es el articular un motivo de infracción de norma sustantiva cuando lo que viene a alegar son todo artículos de normas puramente procesales; apareciendo que del contenido del recurso se viene a articular una valoración alternativa de la prueba con alegaciones sobre la no impugnación de los documentos aportados, impugnación de los mismos respecto a su autenticidad que no se puede confundir con la valoración que de los mismos se pueda hacer en virtud de la existencia de opiniones contradictoras sobre todo en el ámbito médico.

Como ya se anunció al resolver el primero de los motivos no podemos olvidar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.

Ello no impide que sea susceptible de revisión la conclusión fáctica a la que pueda llegar la sentencia de instancia, en supuestos de infracción de normas procedimentales con producción de indefensión, a articular en su caso por la via del artículo 193,a de la LRJS, con solicitud de nulidad; pero ello solo es factible tal y como ha expuesto el TC (sentencia 223/2001 de 5 noviembre (RTC 2001, 223) ) en supuestos de resoluciones carentes de razón o dictadas por puro capricho, o de irrazonable, entendido este vicio como quiebra de la lógica interna del discurso que resulta de la ausencia de sustento argumental adecuado. O en supuestos de error patente según situaciones expuestas en sentencias del Tribunal Constitucional 55/2001 de 26 febrero (RTC 2001, 55) ; 223/2001 de 5 noviembre; 36/2002

de 11 febrero (RTC 2002, 36) y auto 8/2004 de 12 enero (RTC 2004, 8 AUTO) lo supone que "Para que el error determine la vulneración de la tutela judicial efectiva es preciso que concurran varios requisitos: 1) Que el error, primordialmente fáctico, sea patente o, lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia; 2) Que sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución - ratio decidendi

-, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución, de no haberse incurrido en el mismo; 3) Que sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en caso contrario no existirá en sentido estricto una vulneración del derecho fundamental, tal y como presupone el art.

44.1 LOTC (RCL 1979, 2383) ; y 4) Que produzca efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecerán de relevancia constitucional" ( Sentencia TS 55/2001 de 26 febrero y auto 8/2004 de 12 enero).

La mera lectura de la resolución judicial impugnada muestra un relato fáctico coherente con las pruebas aportadas por las distintas partes del proceso, con valoración especialmente de la exploración llevada a efecto en el expediente de revisión. Y ante los razonamientos obrantes en la resolución recurrida la sentencia no puede tacharse de arbitraria o irrazonable en cuanto a su valoración probatoria, pues, como ya se ha dicho, se ajusta a criterios legales, debiendo estarse en todo caso a la ponderada valoración llevada a cabo por el Juez de instancia, conforme a las reglas previstas en el art. 348 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (valoración según las reglas de la sana crítica) y atendiendo a aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad, criterio que no puede ser sustituido por el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Lo que pretende la parte recurrente no viene a ser mas que frente a la valoración según las reglas de la sana crítica del juzgador de instancia, y atendiendo a aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad, imponer el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; de modo que cualquier resolución estaría afecta a causa de nulidad en caso de no estimar sus pretensiones fácticas o jurídicas, lo que obviamente no es admisible.

El recurso de suplicación es extraordinario, naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL ( STC 294/1993, de 18 octubre ) - actualmente en el art. 193 de la LJS cuya regulación

evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 1975, 1660) , 5 octubre 1977 (RJ 1977, 4607) , y STS 12 junio 1975 (RJ 1975, 2709) -, para

establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 ), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) ) - actualmente en el art. 97-2 de la LRJS -.

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado "a quo" es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez

"a quo". Y existiendo determinación suficiente y justificada de hechos probados el motivo no puede prosperar por el mero hecho de que a recurrente discrepe de la valoración llevada a efecto por el juzgador de instancia, desestimando el motivo tal y como viene interpuesto.

SEXTO.- El segundo motivo de infracción normativa se articula con censura de los dispuesto en el artículo 193 y 194 de del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tienen el carácter de irreversible con limitación para su profesión habitual , y la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total no siendo ajustada a derecho la revisión de la situación invalidante llevada a efecto por el ente gestor por entender existente mejoría en la situación física de la actora.

El articulo 194,4 de la LGSS de 2015 en la redacción prevista por la la Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal de la misma norma viene a exponer:

Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente.

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos."

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la "incapacidad permanente parcial" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente parcial para la profesión habitual"; las que se realizasen a la "incapacidad permanente total" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente total para la profesión habitual"; y las

hechas a la "incapacidad permanente absoluta", a la "incapacidad permanente absoluta para todo trabajo".

Y por su parte el art 200 de la LGSS, que viene a exponer que la posibilidad de revisión de las prestaciones al reseñar

"Artículo 200. Calificación y revisión.

.......

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

......."

Se viene a pretender de este modo por la actora se determine que a tenor de los hechos probados la parte misma viene a ser tributaria de la prestación por Incapacidad Permanente Total al entender inexistente una mejoría que permita la prestación de los servicios propios de su profesión.

La revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del T.S. presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquélla, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SS.T.S de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). Así son dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido. Así requiere la doctrina que realmente se haya producido la modificación de la dolencia resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador al otorgar el previo grado invalidante y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del grado de invalidez que primitivamente le fue reconocido. Y en segundo lugar, que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva

aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquel que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, hayan disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto debiendo valorarse no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad, se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación. Criterios estos que respecto a la agravación deben ser trasladados en sentido opuesto en cuanto nos encontremos ante situación de revisión no por agravación sino por mejoría como es el supuesto sometido a la consideración de la sala.

De este modo ha expuesto la STS 31-10-05 casación para la unificación de doctrina núm. 3383/2004 en cuanto al requisito de la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado que "Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra."

Y por su parte la STS 22-12-09 rcud . 2066/2009 sobre el requisito que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad ha expuesto que "1.- La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la "mejoría" que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala aparece como hecho probado y así valorado en la fundamentación jurídica que a la parte actora se le reconocido la Incapacidad Permanente Total por epilepsia y la migraña y ello considerando que en el informe de sintesis se hacia previsión estar pendiente de completar estudio y de ver evolución, no constando que las posibilidades terapéuticas estuviesen agotadas, por lo que señalaba como fecha de revisión el 19 de octubre de 2021, en previsión de una mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años. Y efectuada la revisión antedicha, resulta que en la actualidad las dolencias de la trabajadora se hallan suficientemente controladas por el tratamiento aplicado, valorando que el dictamen pericial aportado por la parte actora refleja que ésta presenta fármaco-resistencia al tratamiento aplicado frente a la epilepsia, pero en la exploración que da lugar a la revisión se aprecia que con el tratamiento la dolencia aparece controlada con clara mejoría respecto a la migraña mediante el tratamiento con bótox cada tres meses.

Y tales conclusiones no quedan desvirtuadas por las consideraciones fácticas que se introducen de forma inadecuada en el motivo de infracción jurídica, puesto que en el motivo se viene a alegar la errónea valoración de la prueba pretendiendo tener por acreditadas unos hechos que no se consideran en los hechos probados de la sentencia. Y con tal articulación olvida la recurrente dos premisas fundamentales sobre el recurso de suplicación:

.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. Como refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). En particular, centrándonos en las cuestiones de orden fáctico, y por tanto en las posibilidades probatorias en sede de recurso bastará recordar que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LPL), pero que para apreciarlo -tiene dicho la jurisprudencia,

según hemos recordado en la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 4- es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo ello sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales -señaladamente, art. 231.1 LPL- sobre cuya virtualidad no se ha debatido en los presentes autos.

.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Ante tal variación de afectación apreciada por el juzgador de instancia, se debe entender ajustada a derecho la consideración de la resolución recurrida cuando viene a estimar que con tales datos no cabe estimar concurrente la situación de Incapacidad Permanente Total. De este modo la conclusión a la que llega la resolución recurrida de ausencia de limitaciones que impidan totalmente la profesión habitual, partiendo de los hechos probados, se ajusta a derecho no pudiendo entender que se infrinja por la resolución recurrida norma o jurisprudencia alguna.

Por ello no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en la situación protegida instada y contemplada en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, procediendo desestimar el recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.