Sentencia Social 3187/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1516/2022 de 21 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Eulogio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 14 de Valencia de fecha 9-2-22 en autos 530/21 que desestima la demanda formulada por Eulogio en reclamación de despido y cantidad frente a la mercantil Ediciones Lamiart S.L. y ello por entender que la relación que unía a los litigantes poseía carácter meramente mercantil y no laboral.

SEGUNDO.- Articula la recurrente dos motivos de recurso articulando lo que viene a denominar motivo previo por el cual previo a la articulación de la modificación fáctica al amparo de la letra B del art 193 de la LRJS pretende la admisión de prueba documental que aporta con el recurso. Tales documentos vienen a ser escrita notarial del año 2012 donde otorgada por el propia actor donde es como administrador de la mercantil Ediciones Lamiart S.L. eleva a públicos los acuerdos sociales , en concreto el de fecha 28-5-12 por el cual es nombrado el actor administrador aceptando en el mismo acto tal cargo, donde obra que los socios son terceras personas en tal fecha de 2012, asi como las nominas expedidas en el periodo de enero de 2020 a marzo de 2021.

Y basando la modificación fáctica la recurrente en la aportación de documentos en tramite de recurso es preciso pronunciarse sobre la admisión de tal documento para su unión a los autos, junto con el escrito de formalización del recurso suplicación.

El art. 233 de la LRJS después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos, que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, "No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos"

Ello supone la posibilidad de aportación en trámite de recurso de documentos con la regulación prevista procesalmente, si bien en caso de que tal aportación se lleva a efecto en el propio escrito interponiendo el recurso se ha interpretado por la doctrina que pese a que el tenor de la regulación en el art 233 LRJS (y anteriormente el art 231 de la LPL en realcion con el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hoy artículo 270, en relación con el 460,.1, ambos de la LEC) no se requiere la realización de trámite previo alguno. La norma solo prevé la posibilidad de que la parte contraria presente escrito ( STSJ Madrid de 18 noviembre 1993 ) y la jurisprudencia laboral -a propósito siempre de la suplicación- se ha encargado, sin embargo, de relativizar bastante la exigencia de apertura de tal trámite, concluyendo que la apertura del mismo resulta innecesaria, sean los documentos aportados admisibles ( SSTSJ Andalucía-Sevilla de 5 julio 1999 , de Murcia de 27 junio 1994 y de Madrid de 13 febrero 1996 (AS 1996, 321) ) o no ( SSTSJ Castilla-La Mancha de 10 abril 1992 (AS 1992, 1771) ) cuando consta un pronunciamiento sobre ellos de la parte contraria -usualmente el recurrido, a través de su escrito de impugnación del recurso-, de manera que en este caso el "trámite... de dar audiencia a la parte contraria... ha de entenderse cumplido... y, con la finalidad de garantizar la economía procesal que exige no dilatar sin sentido el procedimiento, el auto motivado a que se refiere el... artículo..., se suple con esta sentencia resolutoria del recurso"( STSJ Castilla-La Mancha de 3 mayo 1994 , FD 1º). Criterio este que ha venido a mantener la doctrina del TSJ Valencia en sentencia de 10-1-12 rs 3038/2011.

Pero en todo caso la aportación de nueva documentación viene constreñida a supuestos específicos que han sido interpretados por la jurisprudencia (por todas, SSTS de 13 de junio de 2001 , 11 de noviembre de 2003 [ RJ 2003, 8739] y 22 de abril 2004 [ RJ 2004, 4593] y Auto de 14 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 3538] ) en el sentido de que el art. 231.1 de la L.P.L sienta una regla general en virtud de la cual "... la Sala correspondiente (el precepto es de común aplicación a los recursos de suplicación y casación) no admitirá a las partes documento alguno en el trámite de los recursos. " Esto es consecuencia, sin duda, del carácter de extraordinarios con el que ambos vienen legalmente configurados, de tal suerte que, sólo con carácter excepcional, es posible atacar a través de ellos la relación de hechos probados que se contiene en la resolución de instancia. Con esta misma excepcionalidad permite el citado precepto admitir algún documento, tal y como ha expresado el auto del TS de de fecha 07 de mayo de 2014 (4164/2014 ) reseñando que el tenor del art 233 concuerda con el art 271 de la LEC que después de después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.....".

Este articulo 233 de la LRJS , reiteración del anterior 231 de la LPL según establece en Auto del TS de 17-7-07 establece una regla general con arreglo a la que la Sala correspondiente (el precepto es de común aplicación a los recursos de suplicación y de casación) no admitirá a las partes documento alguno en el trámite de estos recursos. Y establece con carácter de excepcional el admitir algún documento, pero condicionando la admisión a que el mismo se encuentre en alguno de los supuestos comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (se refiere a la del año 1881, por lo que hoy día ha de entenderse la cita referida al artículo 270 de la actualmente vigente Ley 1/2000 de 7 de Enero , de contenido similar al de su citado precedente legislativo), y a condición también -ésto es, concurrente con la anteriormente dicha- de que el documento de que se trate "contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental". Así pues, sólo dentro de este estrecho marco está legalmente permitido al Tribunal la admisión de documentos en el trámite del recurso que aquí nos ocupa, exigiendo además la norma conceder audiencia a la parte adversa antes de acordar lo pertinente acerca de la admisión o inadmisión del documento o documentos presentados. Si no concurrieran los dos requisitos antes mencionados, la Sala viene legalmente obligada a repeler el documento o documentos de referencia, pues no puede olvidarse que las normas procesales son de orden público, por lo que los Órganos judiciales deben necesariamente cumplirlas y hacerlas cumplir, ya que a través del cauce en ellas marcado mana a dichos Órganos ejercer su potestad jurisdiccional el artículo 117.3 de la Constitución Española.

De ello se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son:

.- las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos,

.- pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso,

.- y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende."

Y en el caso de autos atendiendo a los requisitos expuestos, aun entendiendo como se vera de la cualidad de documentos relevantes para el proceso, lo que es evidente es que la parte que pretende su aportación en tramite de recurso pudo haberlos aportado al proceso, no existiendo causa que no fuera imputable al mismo recurrente que haya generado su falta de aportación; pues las nominas previas a su cese estaban a su disposición y en segundo lugar por no ser creíble que el actor desconociese la existencia de una escritura notarial otorgada por el mismo, seria factible entender que no la recordase pero en tal caso la no aportación no depende del desconocimiento. Se pretende de este modo aportar la parte actora al proceso unos documento cuya existencia y conocimiento por el actor lo era previa al acto de juicio, de forma que la parte actora debió articular en acto de juicio la aportacion de tal documento. Y frente a ello no cabe entender que existiese impedimento alguno para su presentación en juicio de forma que la no aportación de la documentación solo puede ser imputable a la recurrente no generando indefensión su inadmisión puesto que si es cierto que el no valorar tal documento puede suponer una restricción de su derecho de defensa , solo a su actuación cabe imputar responsabilidad.

Lo que pretende la recurrente con la aportación de los citados documento no es aportar un documento nuevo o desconocido para la actora sino que mediante la aportación de los mismos dejar sin efecto la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia. El tramite del art 233 de la LRJS no se puede utilizar para llevar a efecto realmente un segundo periodo de prueba, mediante aportación de la prueba que tenga por conveniente, para soslayar la valoración de la prueba obrante en sentencia, subsanando las deficiencias de la prueba practicada en el proceso.

Y tal aportación no puede tener tampoco su base en las alegaciones (sin incardinar en motivo de recurso alguno lo que ya seria suficiente para su no toma en consideración) respecto a que el juzgador de instancia debió llevar a efecto en su caso diligencias finales para en su caso averiguar la hechos de relevancia en el pleito (como en su caso la pertenencia a la sociedad o la real prestación de servicios).

La no practica de unas diligencias finales por el juzgador de instancia aun en el supuestos de ser instadas por las partes no vulneran en modo alguno el derecho de defensa ni justifican la aportación de prueba en tramite de recurso. Olvida el recurrente que el tenor literal del art 87 de la LRJS donde se expone obre la práctica de la prueba en el acto de juicio que "1. Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto....." si bien es factible que según el arti 90,3 del mismo cuerpo legal se puedan "solicitar, al menos con cinco días de antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento, salvo cuando el señalamiento se deba efectuar con antelación menor, en cuyo caso el plazo será de tres días". Tales previsiones suponen la traslación a la proposición y practica de prueba de los principios propio del proceso laboral reflejados en el art 74 al referir "1.- Los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social y los secretarios judiciales en su función de ordenación del procedimiento y demás competencias atribuidas por el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interpretarán y aplicarán las normas reguladoras del proceso social ordinario según los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad. 2. Los principios indicados en el apartado anterior orientarán la interpretación y aplicación de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley"

Ello implica que la proposición y practica de prueba se debe llevar a efecto en el acto del juicio oral o en su caso prepararse previamente pero no implica en modo alguno que incluso la solicitud de diligencias finales por la parte se convierta en una proposición de prueba admisible en derecho. La caracteristica de las "diligencias finales" (antes diligencias para mejor proveer) suponen una facultad judicial para acordar, de oficio, la práctica aquellas pruebas que el órgano judicial estime necesarias, sin que exista ninguna limitación formal, si bien las mismas tienen carácter facultativo para el juez o tribunal, para la que no está condicionado por la prueba propuesta por las partes. Se trata de una potestad soberana del Juez, pero a la que queda vinculado tras acordar su práctica. De este modo tal actividad se encuadra dentro del principio de oficialidad de la prueba, excepcionando a la regla general del principio dispositivo. ( STS 4ª 27-11-1991 y 23-4-98) Ahora bien, según criterios del art 88 de la LRJS, debemos reseñar que la practica de tales diligencias no pueden servir para ser admitir pruebas extemporaneas, esto es, pruebas que hayan podido proponerse en su debido momento procesal. Tal criterio viene muy extendido en el ámbito civil donde se ha señalado con reiteración ( SAP Cuenca 8-7-08, Jaén 9-6-08 y Pontevedra 12-3-09), Las diligencias finales previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, no tienen por objeto que el juzgador corrija los errores de las partes, perdiendo de ese modo su necesaria equidistancia entre ellas. Por eso, el artículo 435.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente establece que no se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes. El criterio de proposición y practica de la prueba en el ámbito laboral es idéntico al civil, y prueba de ello es el art 87 de la LRJS, asi la prueba que puede practicarse en los procedimientos civiles y laborales, a salvo de supuestos excepcionales que en el caso no concurren, es la propuesta por las partes, y si una parte no practica una prueba que puede llevar a efecto en acto de juicio el Juzgador no pueda acordarla como Diligencia Final, pues el artículo 435 de la LEC, en relación con el art 87 y 88 no ampara un supuesto de practica de prueba como diligencia final por solicitud de una de las partes, cuando la preuba pudo ser practicada en el acto del juicio, habiendo expuesto la STSJ Murcia de 27-4-93 en rs 420/92 asi como la 17-9-03 que no supone proposición de prueba alguna la solicitud de realización de una diligencia para mejor proveer; por ser facultad discrecional del juzgador; no cabe duda que el Juez de instancia ha de intentar averiguar la verdad material, pudiendo utilizar las diligencias para mejor proveer cuando tenga alguna duda o desee conocer algún elemento esencial para decidir el litigio, siendo, por tanto, una facultad legal que le otorga la LPL y acutal LRJS pero lo que no puede el juez es suplir la inactividad probatoria de las partes; por lo que, si tan trascendente se consideraba la prueba documental debió haber practicado la prueba en acto de juicio en lugar de pretender articular o defender el derecho a un segundo periodo de proposición y práctica en diligencias finales, cuando es conocedora de la posicion de la contraparte, lo que vulnera el principio de igualdad de partes. Las diligencias finales se trata de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia, máxime cuando la Sala no puede compeler al órgano judicial de origen a la práctica de una diligencia para mejor proveer, tesis que es totalmente acorde con lo dispuesto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Olvida incluso la parte recurrente que incluso la decisión de realización de diligencias finales o no por parte del juzgador de instancia, de haberse instado, no es susceptible de recurso de casación o suplicación tal y como ha venido a exponer entre otras la STSJ Castilla La Mancha de 15-6-15 Canarias 22-11-02, puesto que la practica de determinada prueba como diligencia final ( arts. 435 y 436 de la LEC en correspondencia con lo dispuesto en el art. 88 de la LPL, actual LRJS es una facultad soberana del juzgador de instancia, siendo reiteradísima la jurisprudencia sobre el particular, contenida en Sentencias del TS como las de 21-5-1986, 30-6-1987 , 6-6-1988, 20-11-1989 y 27-11-1991, entre otras muchas, según la cual "...la decisión sobre la practica de diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, al ser facultad soberana del mismo el acordarlas o no, y por ello se trata de una facultad que no es susceptible de contrario en vía casacional, pues el hecho de no acceder el magistrado a la solicitud de que se realicen tales diligencias de prueba formuladas por una de las partes, no implica, en modo alguno, denegación de prueba, al tratarse, como decimos, de una facultad exclusiva y propia de dicho juzgador de instancia", y es mas, es doctrina jurisprudencial reiterada, que como la practica de las diligencias para mejor proveer queda por completo al arbitrio del juzgador de instancia, ya que el Art. 88 de la LRJS, establece que el Juez podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, es claro que su inadmisión no vulnera el Art. 24 de la Constitución y por lo tanto mucho menos alegar que la inadmisión de una prueba la ha impedido el proponer y practicar diligencias finales que no dependen de la voluntad ni instancia de la parte.

Cierto es que tal y como expone la STS 15-2-11 rcud 106/2010 no supone infracción de lo establecido en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con lo establecido en el art. 88 de la misma y con los arts. 14 y 24 de la Constitución que el Tribunal en una decisión adoptada de oficio acordara para mejor proveer una diligencia final y especialmente en el supuesto en que la misma es tendente a averiguar el alcance objetivo del pleito en aras de concretar los hechos sobre los que poder fundar su propia competencia objetiva, pero ello no puede confundirse con la obligación de practicar el juzgador las diligencias finales que entienda la parte convenientes para su posterior procesal puesto como la misma resolución refiere "la adopción de las diligencias para mejor proveer, desde siempre, y aun después de las recientes reformas introducidas por la Ley 13/2009 ( RCL 2009, 2090 y RCL 2010, 1001) , a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil - art. 435 actual - ha sido atribuida a la libre decisión del juzgador como consecuencia de la mayor vigencia del principio de oficialidad que rige en esta rama del derecho procesal."

Por tales razones no procede la admisión de las documentos aportados y en su virtud proceder a su devolución a la parte proponente de dichos documentos, y no acordarse su toma en consideración a efectos de la modificación fáctica que en su caso se pretende con fundamento en los mismos.

TERCERO.- El primero de los motivos se articula al amparo de la letra B del art 193 para revisar los hechos declarados probados,

Las solicitudes o motivos de recurso amparadas en la letra B del art 193 de la LRJS instando la revisión de hechos probados debe analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero ello en modo alguno supone negar las facultades de valoración de la prueba del juzgador de instancia. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)"

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

Partiendo de tales premisas procede analizar la solicitud de la actora que se desdobla en tres solicitudes:

1º) Modificar el hehco segundo en el que se refiere que " Eulogio afirma haber recibido carta de despido, no fechada, ni firmada por la empresa..." por la siguiente redacción "el trabajador afirma haber recibido la carta de despido el 11 de mayo de 2020 según relata en su demanda, no pudiendo recibirla en la fecha del despido 31 de marzo de 2020, al encontrarse hospitalizado en ese momento tas permanecer en la UCI durante semanasš

Basa su pretension en el inofmre medico aportada en juicio.

Y no puede accederse a tal pretensión al no acreditar error alguno del juzgador puesto que las manifestaciones del propio actor en su demanda se recogen con redacción de la sentencia siendo la conclusión que el actor no pudo recibir la notificación una conclusión valorativa de la propia parte, contraria a la que obra en la sentencia que hace constar que no consta en modo alguno en razón de las consideraciones que expone cuando fue emitida la carta de despido ni cuando fue notificada en caso de estimar que hubiere notificación (fundamento único párrafo tercero); no alcanzando las manifestaciones de la parte la categoría de prueba habilitante para la modificación de los hechos probados ni tomar como ciertas todas las manifestaciones de las partes como pretende la recurrente.

2.- Modificar el hecho probado tercero, en el que se refiere que "en el informe de vida laboral de Don. Eulogio figura de alta a nombre de la empresa desde el día 1 de febrero de 1993...", siendo sustituida por la redacción "cotizando la empresa por él con grupo de cotización 01 y contrato 100, siendo indefinido casi 20 años antes de ser administrador en 2012 y teniendo durante los casi 30 años de relación laboral una cotización de régimen general"

Fundamenta su pretensión en el folio 13 del ramo de prueba, nomina de marzo de 2021.

Tal pretensión no puede ser acogida al no acreditar error por parte del juzgador estando en presencia de una redacción interesada por la actora puesto que el hecho probado ya recoge con claridad que el trabajador esta de alta con contrato 100 (Por lo tanto indefinido) tal y como se deriva de la vida laboral desde el 1-2-93 por cuenta de la empresa, no siendo objeto de discusión la percepción de una retribución, siendo tales hechos valorados por el juzgador de instancia, y sin que ello sea trascendente, como se verá, a los efectos de la determinación de la relación entre actor y empresa.

3.- Modificación del hecho probado cuarto, en el que se refiere que respecto a la firma de la nomina de marzo de 2021 "..la firma que figura en el apartado de sello y firma de la empresa es coincidente con la firma del Don. Eulogio que consta en el acta de conciliación celebrado en un momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio". Por "la firma que figura en el apartado de sello y firma de la empresa es coincidente con la firma de Don. Eulogio que consta en el acta de conciliación celebrado en un momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, sin embargo se observa como ésta es un LOGO DIGITAL "

Fundamenta la pretensión en las nominas aportada con el recurso y la propia nomina que refiere el hecho probado (folio 13 del ramo de la actora).

No cabe acceder a la pretensión puesto que la misma se fundamente en documentos inadmitidos, siendo en todo caso la consideración de parte que estamos ante lo que denomina un "logo digital" una conclusión o valoración de la propia actora que no obsta a la valoración del propio documento que lleva a efecto el juzgador de instancia para determinar que la firma obrante junto al sello en la referida nomina puede ser imputada al propio actor.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se formula al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), alegando que la resolución recurrida incurre en infracción de norma y jurisprudencia, entendiendo que la misma incurre en dos infracción aunque realmente viene a alegar tres y que son las siguientes:

.- el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 8.1 de la misma norma por entender que la prestación de servicios del actor en favor de la empresa tiene la cualidad de laboral.

.- de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, ya que no se le comunica el despido ni en tiempo ni forma sin poner a su disposición indemnización económica alguna ni alegar su imposibilidad en la propia carta lo que lo convierte en despido improcedente.

.- la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha unificado la doctrina relativa a la simultaneidad de desempeño de cargo societarios y prestación de servicios, que se recoge en su sentencia de 29-9-2003, rec. 4225/2002

Viene en síntesis a entender que el actor mantenía una relación laboral con la empresa y que ante el despido del que es objeto el mimso debe declarase improcedente al no acreditarse las causas ni cumplir los requisitos formales (recordemos que en todo caso la empresa no compareció a juicio).

Para resolver la cuestión debemos partir de los hechos declarados probados y de la doctrina establecida por el TS en cuanto a la calificación de las relaciones como laborales de los socios y administradores de sociedades, en especial las sociedades de capital. Sobre la determinación de la relación entre trabajadores de entidades mercantiles en los supuestos en que estos ostenten participación en el capital o formen parte de los órganos de administración existe una doctrina denominada teoría del vinculo, resumida en la STS de 28-9-2017, nº 739/2017 (RJ 2017, 4523) , rec. 3341/2015 , dictada en unificación de doctrina, con reiteración de lo expuesto en STS 26-12-07 rcud 1652/06

Viene a referir la sentencia:

2.- La cuestión ahora debatida ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007, recurso 1652/2006 , invocada como contradictoria, en la que se concluye que la relación es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento:

"La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

"La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral."

En el caso que nos ocupa, el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió".

Tal doctrina viene a ser expuesta incluso en previas sentencias del TS como son las de 24-5-11 rcud 1427/10 con referencia a la de como son las de 9-12-09 rcud 1156/09, exponiéndose en la primera que:

"La sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 1182) , recurso 1156/2009 , ha examinado la situación que se produce cuando un trabajador, unido a la empresa por una relación especial de alta dirección, pasa a desempeñar un cargo societario, como miembro del Consejo de Administración. La sentencia razona: "Como recuerda la sentencia de 22-12-94 ( RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 ,c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) .

Analizando inlcuso que es lo que ocurre en el supuesto de que previo al nacimiento del vínculo societario se hayan prestado servicios en regimen laboral común o de alto cargo reseñando:

La sentencia de esta Sala anteriormente citada, sentencia de 9 de diciembre de 2009 ( RJ 2010, 1182) , recurso 1156/09 , ha señalado: " el nacimiento del vínculo societario ha supuesto la extinción del previo laboral, con la consiguiente incompetencia de este orden social para resolver las controversias que se susciten entre las partes en litigio. Y no existe en el caso norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación de alto cargo tras el cese como consejero o sobre el mantenimiento, tras dicho cese, del derecho al percibo de la indemnización pactada en el contrato de alto cargo, cuyo contenido y alcance deba ser interpretado por esta Sala.".

Aplicando la doctrina expuesta al asunto ahora sometido a la consideración de la Sala forzoso es concluir que el inicio del vínculo societario el 23 de junio de 2000 ha acarreado la extinción de la relación laboral especial de alta dirección, vigente desde el 19 de febrero de 1987, no existiendo norma colectiva ni pacto individual sobre la posible reanudación de la relación laboral especial tras el cese como consejero ni sobre el percibo de indemnización alguno por la extinción de la citada relación laboral.

No empece tal conclusión que en el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia conste que el 23 de junio de 2000 el actor suscribió con D. Segismundo -quien dice ser apoderado de Condepols SA- contrato de alta dirección pues ya ha quedado razonado en el fundamento de derecho anterior que, aun en el supuesto de que se admitiera que ha desempeñado simultáneamente tareas de administrador único y de alta dirección, con integración orgánica en el campo de la administración social, la relación no es laboral sino mercantil, admitiéndose únicamente el desempeño de cargos de administración de la sociedad y laborales, en el supuesto de relación de trabajo en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección.

QUINTO.- La aplicación de tales criterios al supuesto de autos debe llevar a concluir que la relación que unía al actor con la empresa era societaria siendo ajustados a derecho puesto que tal y como obra en la resolución recurrida en la fundamentación jurídica con reiteración o valoración de los hechos probados obra que .- el actor es el Administrador Único de la empresa "Ediciones Lamiart, S.L." desde el 4 de junio de 2.012,

.- que ostenta según , según la nómina del mes de marzo de 2.021, el puesto de gerencia, siendo quien firmaba las nóminas en representación de la empresa.

.- es en su domicilio donde se efectuó la citación de la empresa a Juicio sin que pusiera objeción alguna.

.- que el actor no ha aportado prueba alguna que acredite que no sólo no tenga participación alguna en el capital social de la empresa sino que actúa bajo las órdenes e instrucciones de la propiedad de la empresa.

Debemos referir que el hecho de no ser socio de la empresa no determina por si mismo que la prestación de servicios para la empresa se encuadre en un contrato de trabajo en régimen de dependencia y ajenidad puesto que el articulo 1, 3,c del ET excluye de la relación laboral "c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo" no refiriendose la jurisprudencia como hemos expuesto a tales funciones como las labores de consulta sino que incluye dentro de tales labores inherentes al cargo de administración las gerenciales de la misma.

No es óbice para considerar la relación como meramente mercantil el hecho de que se retribuya la misma puesto que tal retribución lo que determina en razón de la condición de socio y su participación es la incardinación en el régimen de autónomos de régimen general por aplicación de las previsiones, de los artículos 136 y 305 de la LGSS donde la cualidad de socio y/o administrador de una entidad mercantil determina según sus circunstancias de control o no de la sociedad la incardinación en el régimen de autónomos, o en el régimen general asimilados a cuenta ajena pero sin protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial o en caso de no reunir tales cualidades en el régimen general ordinario. De hecho, en su caso la inexistencia de retribución del cargo de administrador daría lugar a la inexistencia incluso del pleito en si.

Por ello en su caso el cese del actor con la cualidad de administrador único sin acreditación de prestación de servicios en régimen de dependencia y ajenidad determina que la relación extinguida no sea laboral (pese a que supuestamente la empresa no se sabe representada por quien proceda a un despido en términos laborales). Y sin que la extinción de la relación mercantil determine como ya se ha expuesto que la previa relación laboral entre 1993 y 2012 vuelva a tener validez y sea factible considerar el cese como un despido por extinción de la previa relación laboral que se actualiza con la perdida de la cualidad de administrador (perdida de la cualidad que debe llevarse a efecto en todo caso en términos de actuación mercantil y no mediante un despido en términos laborales incorrecto).

Por tales razones procede desestimar e recurso al no incurrir la sentencia recurrida en infracción de norma o jurisprudencia, al no existir relación laboral sino mercantil lo que determina incluso la falta de competencia de esta jurisdicción para conocer de la litis, y hace improcedente entrar a conocer sobre la legalidad formal del supuesto despido o las causas del mismo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.