Sentencia Social 611/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1924/2023 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Ángeles la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia en 29-5-23 en autos 256/22 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 15-11-21 confirmada por la de 11-4-22 que rechazó su solicitud de ser declarada afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión de dependienta.

SEGUNDO.- Articula la parte actora su recurso mediante tres motivos, expuestos tras una extensa alegación de antecedentes donde se reproduce gran parte de la sentencia, reseñando que el primero se articula al amparo de la letra B del art 193 para revisar los hechos declarados probados, y los otros dos al amparo de la letra C del mismo articulo para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En el primero de los motivos se instan la modificacion del hecho probado tercero postulando la siguiente redacción:

"...La actora presenta en la fecha de ser evaluada por el Equipo de Valoración de la entidad gestora de la Seguridad Social las siguientes dolencias: Dolor en trapecio izquierdo que se irradia hacia los dedos 4º y 5º, abombamiento del disco C6- C7 por patología degenerativa, uncoartrosis bilateral en este segmento, con pequeña protrusión discal central y paramedial izquierda acompañada de formación ósea de los platillos vertebrales. Todos estos cambios condicionan una estenosis moderada del conducto raquídeo central con deformidad de la medula espinal. Disminución de tamaño de ambos forámenes neurales de predominio derecho provocado por la uncoartrosis. Abombamiento de los discos C4-C5 y C5-C6. Cervicobraquialgia izquierda, artrosis y osteopenia. Estenosis moderada del conducto raquídeo central con deformidad de la medula espinal, hernia discal C6-C7, lordosis cervical, uncoartrosis en C4-C5 con protrusión central posterior del disco que contacta y comprime la medula cervical. Cambios degenerativos en C6-C7, con perdida de altura que contacta y comprime la medula cervical, cambios leves de carácter degenerativo en las articulaciones interapofisarias cervicales, cambios de espondilosis vertebral en nivel C6-C7 apreciándose formación de osteofitos marginales posterolaterales en el lado izquierdo acompañados de una prominencia pseudonodular paracentral izquierda compatible con hernia discal por arrastramiento.

Inestabilidad lumbar baja, anomalías de transición a nivel lumbosacro, lumbociática derecha, anterolistesis grado I en el espacio discal L5-S1, es secundaria a una lisis congénita de la pars interarticularis de L5 bilateral, abombamiento difuso del disco,

deshidratación y perdida de altura disco L4-L5, con marcado abombamiento circunferencial difuso y fenómeno de vacio de carácter degenerativo, reducción significativa del canal lumbar en su diámetro anteroposterior y de los recesos laterales, abombamiento difuso del disco L3-L4, lumbociática izquierda, acompañada de remodelación osteofitaria de predominio izquierdo y de incipientes fenómenos degenerativos espondiloartrósicos, condicionando una marcada estenosis del foramen radicular de este lado. Abombamiento posterior central del disco L5-S1, discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 con signos de deshidratación discal y protrusión circunferencial, lumbago crónico, estenosis foramen radicular y osteofitos marginales, recomendando el uso de faja lumbar, evitar coger pesos, limitación de movimientos y la bipedestación y sedestación prolongada.

Trastorno ansioso-depresivo con deterioro de la personalidad en los ámbitos cognoscitivo y emocional, con sensación de tristeza, decaimiento, llanto fácil, cefalea, insomnio, dificultad para la concentración, malestar general, hormigueos en las manos, dolores en el pecho, apatía, anhedonia, múltiples crisis de ansiedad con somatizaciones a nivel fundamentalmente del ritmo cardiorespiratorio, cansancio crónico, dolores articulares, con diagnostico de fibromialgia, enfermedad que cuesta de diagnosticar años, al descartar otras patologías dolorosas, lo que le provoca dolor crónico generalizado y otros síntomas como fatiga crónica, trastornos del sueño, ansiedad, depresión, dificultad para la concentración y alteraciones en la esfera cognitiva, cefaleas, alteraciones del ritmo intestinal, sudoraciones, prurito generalizado, etc... Tiene curso crónico con persistencia del cuadro clínico a lo largo de los años, sufriendo brotes de empeoramiento de aparición brusca y duración variable con un directo y variable impacto en la calidad de vida y esfera personal del paciente. "

Fundamenta solicitud en el informe pericial (folios 1 a 10 de su ramo de prueba) informes médicos adjuntos a este último (folio 11 a 36 del mismo ramo), informes de la Asociación Valenciana de Fibromialgia (folios 38 a 40) así como el plan de tratamiento de la actor (folios 52 y 53)

TERCERO.- Las solicitudes o motivos de recurso amparadas en la letra B del art 193 de la LRJS instando la revisión de hechos probados debe analizarse desde la doctrina articulada por los tribunales que ha venido a entender que la revisión de los hechos probados precisa según la doctrina de unos requisitos específicos. Como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013),

2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión

el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero ello en modo alguno supone negar las facultades de valoración de la prueba del juzgador de instancia. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)"

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44)); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene

nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

Partiendo de tales premisas se observa que en la forma de articular el recurso, lo que pretende la actora es llegar a una conclusión fáctica diferente a la que considera el juzgador de instancia tras el análisis de la documentación aportada asi como el informe pericial aportado a su instancia, pretendiendo reflejar unos datos médicos que con independencia de su realidad no acreditan error en cuanto a la determinación de la afectación invalidante por la resolución recurrida.

Realmente el extenso motivo lo que viene a imputar no es error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia sino una diferencia de apreciación de la misma. Para ello imputa brevedad en la referencia de las dolencias y limitaciones (lo que no supone error alguno), confundiendo suficiente fáctica con una redacción a gusto o interés de la parte, y ello cuando de forma suficiente y no breve se justifica en la fundamentación jurídica las dolencias del actor optando ante las opiniones contradictorias por las que considera de mayor fiabilidad. No se puede pretender considerar incardinable como justificativa de una modificación fáctica una falta de precisión de la severidad de las dolencias (ya valorada en fundamentación jurídica) ni una inconcreción, inexactitud o insuficiencia de hechos.

El motivo alegado no no acredita error alguno por parte del juzgador que en la función de determinación de hechos probados en cumplimiento de las funciones que le impone el art 97 de la LRJS ha determinado los hechos que determina como probados en cuanto a dolencias y afectación, con valoración del acervo probatorio obrante, que incluye los propios documentos fundamentos del recurso como otros reflejados en la fundamentación jurídica. Es función del juzgador ante la existencia de informes médicos discrepantes el fijar los hechos probados, que no se pueden dejar sin efecto por no acreditar error por la reproducción en hechos probados de los documentos médicos que sean de interés a una u otra parte, que acreditan mayoritariamente diagnósticos y no afectación, puesto que la relevancia de los hechos probados no recae en el tenor de los documentos aportados (cuyo contenido no se discute) sino la convicción del juzgador a la que llega en cuanto a dolencias y limitaciones que presenta. Y en el supuesto de autos como se refleja en la fundamentación jurídica toma en consideración, frente a los informes de la medicina privada, sin perjuicio del prestigio del perito médico de parte, los informes médicos de evaluación, así como el dictamen-propuesta del EVI por gozar de la discrecionalidad técnica y la presunción de acierto derivada de la cualificación, objetividad e imparcialidad que es presumible en sus componentes.

Como antes expusimos lo que plantea la recurrente es de forma indirecta una nueva valoración de la prueba. Como se razona en la STS de 16 de abril de 2014 (rco.57/2013),

"en realidad lo que se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso 11/2011), con cita de las sentencias de 13 de julio de 2010 (recurso casación 134/200) y 14 de octubre de 2010 (recurso casación 198/2010), y 7 de marzo de 2003 (recurso . casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01), "con esta forma de articular el motivo que nos ocupa "Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

Tal valoración de la prueba se lleva a efecto por la resolución recurrida en los fundamentos jurídicos, donde se recoge la presencia y afectacion de las dolencias principales que sufre la actora en cuanto afectan al raquis, la fibromialgia y la depresión reactiva, pretendiendo la recurrente imponer la valoración propia sobre la imparcial del juzgador de instancia, y no cabe apreciar que las conclusiones de la resolución recurrida puedan ser calificables como extravagante o irracional, en cuanto a la consideración de dolencias y limitaciones, no acreditando error por parte del juzgador, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, argumentaciones que son las que refleja el motivo sin acreditar error alguno, como requiere la doctrina expuesta.

Por ello procede la desestimación del motivo articulado en cuanto a la modificación

fáctica.

CUARTO.- El segundo y tercer motivo de recurso se articulan al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncian en el motivo segundo la infracción por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 194, apartado 1, letra b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como de lo preceptuado en el art. 12, apartado 2 de la Orden de 15 de Abril de 1.969 por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por Invalidez en el régimen General de la Seguridad Social, puesto en relación con la Doctrina jurisprudencial sentada por Tribunales Superiores merced a resoluciones que efectúan la interpretación y/o aplicación de los términos del citado precepto en supuestos de hecho idénticos y/o similares al que originó las presentes actuaciones.

Por su parte en el motivo tercero, sin designación expresa y concreta de la norma infringida se viene a alegar el valor probatoria que se hayo podido dar a la documental y pericial aportada por la actora, con referncia a las previsiones de los artículos 326,1 y 319 de la LEC en relación a los la fuerza probatoria de los documentos privados y públicos, considerando que la fuerza probatoria de los documentos referidos en el previo motivo de revisión fáctica deben dar lugar a admitir la misma junto con la valoración de la prueba pericial, al no constar impugnación de los documentos en los que fundamenta la revisión fáctica instada previamente. Esta última infracción, ya se anuncia, debe ser desestimada, pues el motivo articulado parte de una base errónea y es el articular un motivo de infracción de norma sustantiva cuando lo que viene a alegar son todo artículos de normas puramente procesales; apareciendo que del contenido del recurso se viene a articular una valoración alternativa de la prueba con alegaciones sobre la no impugnación de los documentos aportados, impugnación de los mismos respecto a su autenticidad que no se puede confundir con la valoración que de los mismos se pueda hacer en virtud de la existencia de opiniones contradictoras sobre todo en el ámbito médico.

Como ya se anunció al resolver el primero de los motivos no podemos olvidar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.

Ello no impide que sea susceptible de revisión la conclusión fáctica a la que pueda llegar la sentencia de instancia, en supuestos de infracción de normas procedimentales con producción de indefensión, a articular en su caso por la via del artículo 193,a de la LRJS, con solicitud de nulidad; pero ello solo es factible tal y como ha expuesto el TC (sentencia 223/2001 de 5 noviembre (RTC 2001, 223) ) en supuestos de resoluciones carentes de razón o dictadas por puro capricho, o de irrazonable, entendido este vicio como quiebra de la lógica interna del discurso que resulta de la ausencia de sustento argumental adecuado. O en supuestos de error patente según situaciones expuestas en sentencias del Tribunal Constitucional 55/2001 de 26 febrero (RTC 2001, 55); 223/2001 de 5 noviembre; 36/2002 de 11 febrero (RTC 2002, 36) y auto 8/2004 de 12 enero (RTC 2004, 8 AUTO) lo supone que "Para que el error determine la vulneración de la tutela judicial efectiva es preciso que

concurran varios requisitos: 1) Que el error, primordialmente fáctico, sea patente o, lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia; 2) Que sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución - ratio decidendi

-, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución, de no haberse incurrido en el mismo; 3) Que sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en caso contrario no existirá en sentido estricto una vulneración del derecho fundamental, tal y como presupone el art.

44.1 LOTC (RCL 1979, 2383); y 4) Que produzca efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecerán de relevancia constitucional" ( Sentencia TS 55/2001 de 26 febrero y auto 8/2004 de 12 enero).

La mera lectura de la resolución judicial impugnada muestra un relato fáctico coherente con las pruebas aportadas por las distintas partes del proceso, con valoración especialmente de la exploración llevada a efecto en el expediente objeto de autos.. Y ante los razonamientos obrantes en la resolución recurrida la sentencia no puede tacharse de arbitraria o irrazonable en cuanto a su valoración probatoria, pues, como ya se ha dicho, se ajusta a criterios legales, debiendo estarse en todo caso a la ponderada valoración llevada a cabo por el Juez de instancia, conforme a las reglas previstas en el art. 348 de la LEC (valoración según las reglas de la sana crítica) y atendiendo a aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad, criterio que no puede ser sustituido por el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Lo que pretende la parte recurrente no viene a ser mas que frente a la valoración según las reglas de la sana crítica del juzgador de instancia, y atendiendo a aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad, imponer el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; de modo que cualquier resolución estaría afecta a causa de nulidad o infraccion normativa en cuanto a las reglas de la prueba en caso de no estimar sus pretensiones fácticas o jurídicas, lo que obviamente no es admisible.

El recurso de suplicación es extraordinario, naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL ( STC 294/1993, de 18 octubre) - actualmente en el art. 193 de la LJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 1975,

1660), 5 octubre 1977 (RJ 1977, 4607), y STS 12 junio 1975 (RJ 1975, 2709) -, para

establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) ) - actualmente en el art. 97-2 de la LRJS-.

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado "a quo" es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez "a quo". Y existiendo determinación suficiente y justificada de hechos probados el motivo no puede prosperar por el mero hecho de que a recurrente discrepe de la valoración llevada a efecto por el juzgador de instancia, desestimando el motivo tal y como viene interpuesto.

QUINTO.- Ello permite entrar a conocer de la censura denunciada de inaplicación del art 194 de la LRJS asi como del art. 12, apartado 2 de la Orden de 15 de Abril de 1.969 por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por Invalidez en el régimen General de la Seguridad Social, (que no viene sino a reproducir la configuración de los grados invalidantes ya presente en la norma. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tienen el carácter de irreversible con limitación para su profesión habitual, y la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total no siendo ajustada a derecho la denegación de la Incapacidad Permanente Total instada por la actora.

Al respecto dispone el art 193 de la LGSS en su punto primero:

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Y por su parte dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal, de aplicación en razon de la inexistencia de desarrollo reglamentario referido en la redaccion original, que:

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que las dolencias de la trabajadora impiden totalmente su trabajo en los términos legales, valorando para ello el trabajo o requerimientos de dependiente.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que

pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora puesto que las dolencias de la actora y sus limitaciones vienen especificadas y las mismas se mantienen incólumes, en los ordinales tercero y cuarto de la resolución recurrida y tales dolencias (mas alla de su diagnóstico) son valoradas en cuanto puedan afecta a los requerimientos de su profesión habitual expuestos en el hecho probado quinto. Y de la relación entre limitaciones y requerimientos de la profesión de la actora no cabe entender que la conclusión a la que llega la sentencia de instancia no se ajuste a derecho.

La actora sufre un cuadro osteoarticular con cervicalgia, con discopatía degenerativa cervical multinivel y lumbalgia en contexto de discopatía lumbar L3L4, L5S1 con incipiente espondiloartrosis, pero sin que conste compromiso radicular, y con una EMG normal, teniendo la consideración de patología crónica sin presentar signos inflamatorios articulares ni déficits motores o sensitivos, con marcha autónoma sin claudicación ni apoyos ni signos de mielopatía ni radiculopatías. Por otra parte la actora consta en estudio por fibromialgia tras formular la demanda, pero a juicio del juzgador de instancia, no desvirtuado, no consta que produzca una astenia o dolor generalizados que impidan cualquier tipo de actividad física y de trabajo mínimamente profesional, al no obrar pruebas objetivas que permitan calificar la fibromialgia como severa o grave, y ello valorando los informes de donde se deduce que la actora no sigue controles por COT, ni Unidad del Dolor, ni RHB.

Ante tales consideraciones se ajusta a derecho el valorar que si bien la actora puede presentar episodios de raquialgias, tomando en consideración los requerimientos de su profesión de moderada exigencia física, no se presenta como un situación impeditiva de forma continuada y los episodios de raquialgias, dado su carácter de episódicos, tendrían su adecuada cobertura con las situaciones de incapacidad temporal a que pudieran dar lugar.

Criterio este que no viene desvirtuado por el hecho de presentar una clínica ansioso depresiva reactiva a la situación física ya que su estado no le ocasiona alteraciones de la forma ni del contenido del pensamiento, ni alteraciones sensoperceptivas, ni tiene déficit de atención ni de concentración para interferir en actividades de requerimiento medio, sin afectación de este modo a la capacidad cognitiva o impidiéndole prestar una mínima atención.

Por ello cabe entender que si bien la actora puede tener ciertas limitaciones en razón de la cronicidad de sus dolencias no se encuentra impedida totalmente en los termino legales para su profesión habitual y no cabe estimar que las dolencias de la actora impidan las funciones o requerimiento de su profesión como Incapacidad Permanente Total y sin perjuicio de que las reagudizaciones de sus dolencias puedan dar lugar a situaciones de Incapacidad Temporal. De modo que no se puede concluir que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la actora determinase una incapacidad total para su profesión habitual, desestimando el recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.