Sentencia Social 941/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1509/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de la empresa actora ASFALTOS CHOVA SA, la sentencia que ha desestimado su demanda sobre Recargo de Prestaciones de Seguridad Social.

El recurso, que impugna el trabajador demandado, se articula en tres grupos de motivos. El I grupo está integrado por dos motivos formulados por el apartado a) del art. 193 de la LRJS, sin correlativa petición de nulidad de la sentencia, ni de las actuaciones, en el suplico del recurso. El II grupo cuenta con un motivo TERCERO que solicita hasta tres modificaciones en los hechos probados de la sentencia, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS. Por último el III grupo de motivos corresponde al CUARTO motivo que se ampara en la letra c) del tan referido precepto procesal.

Los motivos de nulidad PRIMERO y SEGUNDO, alegando indefensión, denuncian:

1.- La infracción de los arts. 90 y 97.2 de la LRJS y del art. 24 de la CE, en relación con los arts 218 y 376 de la LEC, por error en la valoración de la prueba testifical, generador de indefensión y determinante del fallo. Haciendo una amplia exposición sobre la posibilidad en suplicación de valorar la testifical cuando se omite en la sentencia, se remite a las declaraciones de los dos testigos que depusieron a su instancia, y en particular cuando manifestaron que el trabajador que ocasionó el AT Sr. Rodolfo, había conducido previamente la carretilla, o que el AT no se produjo por su falta de pericia, siendo fácil la conducción de la carretilla, o que la vía estaba convenientemente señalizada, el suelo no era resbaladizo, o la nave tenía suficiente visibilidad....concluyendo que en los hechos probados se debieron introducir estos datos, o en caso contrario argumentar sobre la impertinencia o inutilidad del testimonio, ante la inexistencia de otros medios de prueba que los contradigan.

2.- La infracción del art. 24 de la CE, en relación con los arts. 216 y 218 de la LEC, y la infracción de la jurisprudencia del TS, entre otras: STS de 7 de abril de 2022 rec.112/2019 y de 15 de julio de 2014 rec. 2442/2013, por incongruencia omisiva de la sentencia. Admitiendo que el trabajador Rodolfo no contaba con el certificado de formación especifica para la conducción de la carretilla, aduce que la sentencia recurrida no contestó a las cuestiones que fueron planteadas, sobre la responsabilidad del servicio de prevención ajeno, el cumplimiento de la empresa de medidas de seguridad en relación con la vía de circulación, y la posible imprudencia temeraria de tercero refiriéndose al Sr. Rodolfo, que provoco el AT, y recordando las

alegaciones del INSS considera que no se discutió la pericia de este tercero sino la falta del requisito formal, que no real, de que se le hubiera impartido la formación, concluyendo que falta la culpa empresarial y el nexo de causalidad entre la infracción y el daño, como causa eficiente para que el AT se haya producido, mencionando la STS de 29 de junio de 2006 y de otros TSJ incluida esta Sala.

Los motivos de nulidad van a ser desestimados, no solo por la razón de que no encuentran petición en el recurso que los respalde, sino por la fundamental de que tal y reconoce la recurrente a nada conduciría la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando las pretensiones omitidas (no todas las expuestas) pueden ser contestadas en esta sentencia ( art. 202 de la LRJS) , evitando así la medida dilatoria de la nulidad cuando de otra manera se puede satisfacer la tutela judicial de la parte.

La sentencia contiene los datos precisos para resolver el debate, aun sobre las cuestiones omitidas, y no es verdad que la sentencia haya dejado de valorar la testifical (fundamento de derecho primero), y el hecho de que la magistrada haya extraído en su valoración convicción o consecuencias que no satisfagan a la parte no equivale a la señalada omisión de valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Vamos a analizar ahora el motivo TERCERO del recurso dedicado a la modificación de hechos en el que, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se solicita:

1.- La modificación del hecho segundo para el que propone un nuevo texto en el que figura en negrita y subrayado lo añadido y tachado lo que se quiere suprimir: "2.- Sobre las 10:00 horas del día 5 de junio de 2019 el trabajador Mauricio sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa antes referida, en el centro de trabajo sito en la carretera Tavernes-Lliria km. 4,2 de Tavernes de la Valldigna (Valencia), nave Chovaterm/sección de impermeabilización, al ser atropellado por Rodolfo. El accidente se produjo cuando el trabajador Rodolfo se disponía a salir de la nave conduciendo una carretilla elevadora eléctrica y, después de parar a saludar a otro operario que estaba situado en la parte izquierda de su sentido de la marcha, volvió a retomar la marcha, y tras unos metros, de repente vio a Mauricio en una zona peatonal de la intersección de la vía principal por la que circulaba con el pasillo que conduce a la embolsadora dando

instrucciones a otro compañero de espaldas al sentido de la marcha de la carretilla y, no pudiendo frenar a tiempo, le golpeó con la parte izquierda de la estructura de la carretilla, provocando su caída al suelo y posterior atrapamiento de su pie derecho con la rueda de la carretilla".

Considera el recurso, contrariamente a lo decidido en la sentencia, que el accidente no se produjo por la falta de pericia del compañero sino por su distracción (imprudencia temeraria) al apartar la vista de la vía de circulación, alegando que no hay prueba que avale la versión mantenida en la sentencia y que las introducciones y supresión interesadas se desprenden de la página 2 del acta de infracción y de la declaración jurada del Sr Rodolfo que aportó.

Es claro que lo que pretende la parte recurrente es sustituir la versión judicial por la interpretación subjetiva de la parte de la prueba que no sirve para modificar hechos en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 196.3 de la LRJS) . De cualquier forma y aún cuando se admitieran las matizaciones que defiende la parte, no serviciarían para modificar el fallo de la sentencia, debiendo quedar incólume la versión judicial de los hechos, al corresponder a la magistrada, con un criterio más imparcial y objetivo que el de parte, valorar la prueba y redactar los hechos probados ( art. 97.2 de la LRJS) .

2.- Solicita, a continuación la recurrente que se añada a la sentencia un nuevo hecho, con sustento en el documento n.º 5 de los que aportó, que con el ordinal duodécimo diga: " 12.- La carretilla elevadora, con número de serie A955B04187N, cuenta con el correspondiente certificado CE, que acredita su conformidad con la directiva de maquinaria 2006/42/EC, incluyendo los requisitos técnicos de las normas relevantes, incluyendo EN ISO 3691-1".

Se trata de un hecho que no niega la sentencia y que no ha servido en la sentencia para imponer el recargo por lo que por innecesario se desestima.

3.- Para finalizar interesa la recurrente que se amplíe el relato probado con otro hecho nuevo, el treceavo con la siguiente redacción: " 13.- ASFALTOS CHOVA S.A. y PREVENPYME S.L., tienen concertado un contrato para la prestación de los servicios de prevención por parte de PREVENPYME, incluyendo la planificación de la preceptiva formación a impartir a los trabajadores, sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, según el art. 19 de la Ley 31/1995 ." , lo que se apoya en el documento n.º 9 de los que constan aportados en el acto de la vista

Tampoco se trata de un dato que niegue la sentencia, que la completa y

se admite, sin perjuicio de que luego pueda servir para modificar el fallo.

TERCERO.- A la censura jurídica de la sentencia dedica el recurso el motivo CUARTO, donde por la vía que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia la infracción del art. 164 de la LGSS y de la jurisprudencia que lo interpreta. Considera la recurrente que la decisión de la sentencia no se ajusta a los términos del debate, según ya se explicó al exponer los motivos de nulidad, añadiendo que el AT se produjo por la imprudencia temeraria del trabajador tercero sin culpa de la empresa, pues aunque falta la medida formal de la formación de éste, la medida era innecesaria al contar el trabajador de hecho con la formación necesaria para el manejo de la carretilla, o subsidiariamente fundamenta la estimación del recurso y de la demanda en la inexistencia del nexo causal entre el incumplimiento y el daño, incidiendo en la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, de interpretación restrictiva ( STS 26 de mayo de 2009), y analizando los requisitos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones subraya que el incumplimiento en la formación del trabajador fue meramente formal al contar con el permiso de conducir B1, que la responsabilidad en la formación incumbía al servicio de prevención ajeno, contrariamente a lo que se decide en el informe de investigación que elaboró dicho servicio, haciendo una comparación con la conducción de vehículos en la vía pública, que tampoco pueden conducirse sin mirar la vía, lo que a su juicio excluye la responsabilidad y culpabilidad de la empresa ( STS 18 de abril de 1992), señalando en apoyo de su tesis SSTSJ o la STS de 28 de febrero de 2019 que señala que la imprudencia dolosa o temeraria de un tercero difícil de prever por la empresa excluye su responsabilidad.

CUARTO.- Para decidir el recurso hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia en los que aparece que el trabajador codemandado Mauricio, nacido en fecha NUM000/1962, venía prestando servicios laborales para la empresa dedicada a la actividad de fabricación y comercialización de todo tipo de materiales para la construcción, especialmente geotextiles, drenajes membrana sintéticas, aislantes térmicos y acústicos, y productos de impermeabilización de base no asfáltica, con una antigüedad de 3/11/87 y categoría profesional de jefe de línea de impermeabilización.

Ya se ha dicho como ocurrió el AT

En el expediente (acta de infracción) aparece que, por el contrario, Rodolfo tenía en la fecha del AT unos cuatro meses de antigüedad en la empresa declarando la sentencia que en el currículum vitae de Rodolfo refiere "experiencia" "2009-2015 peón agrícola: Funciones: responsable de realizar operaciones auxiliares para la preparación del terreno, siembra y plantación de cultivos agrícolas; responsable de realizar operaciones auxiliares para el riego, abonado y aplicación de tratamientos en cultivos agrícolas; responsable de realizar operaciones auxiliares en los cuidados culturales y de recolección de cultivos, y en el mantenimiento de las instalaciones en explotaciones agrícolas; 2016 peón de almacén: Funciones: polivalencia de diferentes puestos: encajar, seleccionar, identificar...; 2016-2018: peón de fábrica: funciones: recoger yconducir B-1, a lo que se añade que Rodolfo firmó hoja de entrega de información de ASFALTOS CHOVA S.A. de fecha 18/02/19, en la que se hace constar que se le facilita información sobre "riesgos y medidas preventivas generales; riesgos y medidas preventivas específicas del puesto de trabajo; manual de instrucciones de los equipos de trabajo (Disponible en el departamento de mantenimiento); fichas de seguridad de productos químicos (Disponible en el laboratorio); relación de EPIŽs necesarios en su puesto de trabajo; instrucciones de uso de los EPIŽs; pautas y medidas de emergencia". Así mismo, Rodolfo firmó la entrega de EPIŽs (guantes piel; guantes anticorte; guantes nylon; gafas protección; pantalla facial; chaleco reflectante); y que el Servicio de prevención ajeno PREVENPYME declaró apto para su trabajo habitual a Rodolfo tras realizarle examen de salud en fecha 21/03/19.

También consta en la sentencia que la visita de Inspección se giro el 3-2- 2020, que propuso MULTA....Y la imposición del recargo, y que en el expediente tramitado al efecto se emitió en fecha 23 de septiembre de 2020 dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, de imposición a la empresa del 30% de recargo refiriendo que "el accidente de trabajo ocurrió cuando el trabajador estaba dando instrucciones a un operario en uno de los pasos de peatones del pasillo principal de la nave cuando otro compañero que iba conduciendo la carretilla elevadora se despistó y sin darle tiempo a frenar, golpeó al trabajador provocando su caída y el atrapamiento de su pie con la carretilla", y citando como preceptos infringidos el Art. 164 de la L.G.S.S.S. el Anexo II, apartado 2, nº 1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio; el Anexo I parte A) punto 5 y el

Anexo VII apartado 3 punto 1 del Real Decreto 486/1997 de 14 de abril.

Por último aparece en los hechos probados que "Tras el accidente de trabajo, la empresa ASFALTOS CHOVA S.A. impartió formación preventiva específica a Rodolfo sobre el manejo de carretillas motorizadas, y sobre riesgos asociados al puesto de trabajo y medidas preventivas, colocó en la zona del siniestro bolardos o pivotes fijos defensivos, y procedió a repintar el pasillo de circulación del personal y el paso de peatones."

Con estos datos la sentencia recurrida declara ser conforme a derecho la resolución del INSS impugnada en el procedimiento de fecha 15 de marzo de 2021, luego confirmada en vía administrativa, que impone el recargo del 30% en las prestaciones que genero el AT (IT e IPT), con el siguiente argumento: "Ha quedado acreditado que, con carácter previo al accidente de trabajo el Sr. Rodolfo no había recibido formación ni información alguna en relación con el uso y conducción de la carretilla elevadora, no pudiendo sino concluir por la forma de producción del siniestro, que éste se produjo como consecuencia de su falta de pericia en la conducción. No se aprecia imprudencia temeraria en el trabajador causante del accidente pues, pese a las manifestaciones vertidas por la empresa, momentos antes de producirse el atropello, el Sr. Rodolfo vio al Sr. Mauricio, pese a lo cual, no fue capaz de frenar. Por otra parte, admitido por la propia demandante que no ofreció ni formación ni información al conductor de la carretilla, en modo alguno puede deducirse de su currículum vitae la existencia, ni de experiencia, ni de formación previa en esta materia. A la vista de todo lo expuesto, es clara la existencia de un incumplimiento empresarial de las normas generales y particulares en materia de seguridad e higiene en el trabajo que se han transcrito, al no haber proporcionado al conductor de la carretilla elevadora una formación e información específica para llevar a cabo una conducción segura. Se ha probado, así mismo, la existencia de nexo causal entre el supuesto incumplimiento empresarial y el resultado lesivo por cuanto, de haber recibido la formación e información adecuada en relación con el uso de la carretilla, la conducción del trabajador no habría sido la misma, y el accidente podría haberse evitado. Así pues, con independencia del cumplimiento o no de las normas en materia de seguridad y salud en relación con las vías de circulación, siendo que como ocurre en el presente supuesto, ha quedado acreditada la existencia de una infracción empresarial, así como que la misma fue "causa" del accidente, procede la desestimación íntegra de

la demanda interpuesta."

QUINTO.- Como hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia dictada en el rs. 2542/2020: " El recargo de prestaciones es una figura histórica en nuestro derecho y existe desde la Ley de Seguros de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, su naturaleza jurídica ha sido muy discutida, habiéndose defendido su naturaleza sancionadora ( STS de 18-7-2011 -rcud 2502/2010 -), indemnizatoria o híbrida (indemnización punitiva). En realidad se trata de una institución de seguridad social, separada e independiente, con sus propios requisitos, que se impone para garantizar que las empresas cumplen la medidas de seguridad e higiene en el trabajo, tanto especificas y típicas, como generales o genéricas: el deber general del prevención o protección del empresario, como generador del riesgo, siempre que éste haya concurrido o se muestre como causa del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, lo que se desprende de la propia definición ( art. 123 de la LGSS actual art. 168 de la LGSS ) y de los arts 14 , 15 y 17 de la LPRL , del art. 16 del Convenio 155 de la OIT, siendo mandato constitucional ( art. 40.2 de la CE ) y de las Directivas Europeas (como más significativa la 89/391 CEE), así como de los compromisos internacionales del Estado Español, que figuran en el preámbulo de la LPRL como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art.

5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

La STS de 12 de junio 2013 (rcud. 793/12 ) describe los requisitos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones: "A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de

1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones" . La STS de 15 de octubre de 2014 (rcud. 3164/2013 ) reitera la doctrina de la STS anterior de 30 de junio de 2008 (rcud. 4162/2006), en la que se afirma: "La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones ...". Esto significa que no puede excluirse la relación de causalidad mediante la aplicación de una presunción de inocencia empresarial, cuando constan datos suficientes para inferir esa relación causal, la cual si puede acreditarse no sólo por prueba plena sino mediante las presunciones de hombre. Y en este sentido se traen a colación determinadas afirmaciones de la sentencia de la Sala IV de 24 de enero de 2012 (Rcud. 813/11 ), que cita la de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/08 ), tales como que "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]".

Asimismo se señala que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario".

Por otra parte, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10 octubre- LRJS) , dispone en el art. 96.2 que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo

probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador, ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Todavía es interesante la STS de 20 de noviembre de 2014 (rcud. 2399/2013 ), que se refiere al "riesgo laboral" concepto distinto y más amplio que el "accidente de trabajo"

Descendiendo al caso concreto hay que precisar que la STS de 12 de julio de 2007, nos recuerda. "Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 )

........De este modo, excluye el accidente la imprudencia temeraria artículo (115.4.b) LGSS ) y por lo tanto, al recargo de prestaciones y por lo que se refiere a la imprudencia profesional puede, dependiendo de su grado y de la concurrencia con el incumplimiento empresarial, determinar la exclusión del recargo, su moderación por aplicación de la concurrencia de culpas e incluso en los supuestos de falta de entidad suficiente produce el efecto de no impedir la imposición del recargo a la empresa. Debe atenderse al supuesto concreto..... Como señala la STS 18 de septiembre de 2007 (rcud.3750/2006 ): "La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente."

Por lo demás el art. 156 apartado 5 letra b) dispone que "No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo:...... La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del empresario, de un compañero de trabajo del accidentado o de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo". En consecuencia la responsabilidad del tercero causante del AT se valora dependiendo de si tiene relación con el trabajo y es previsible para el empresario, perdiendo la previsibilidad si concurre dolo o imprudencia temeraria del tercero, habiendo matizado la STS de 28 de febrero de 2019 rcud 508/2017, mencionada el recurso, que no existirá culpa del empresario deudor de seguridad cuando prueba que obró con la diligencia exigible, siendo cuestión diferente cuando ha existido imprudencia temeraria de un compañero, y que libera al patrono de su responsabilidad conforme al art. 15.4 de la LPRL, matizando que la culpa "in vigilando", juega en el ámbito de la responsabilidad civil, pero no en el ámbito del derecho sancionador.

SEXTO.- La empresa recurrente admite, aunque sea a efectos formales, el incumplimiento de la norma de prevención que le imponía la formación del trabajador en el manejo de la carretilla que produjo el AT; responsabilizando en primer lugar al servicio de prevención ajeno con el que tenía concertado la preceptiva formación a impartir a los trabajadores de la empresa.

Hay que contestar, en primer lugar, a esta cuestión desechada en la sentencia recurrida, aunque sea tácitamente.

Pues bien, la Sala tiene criterio sobre el particular. Y así por ejemplo en la sentencia núm 3961/2022 de 28 de diciembre rs 4534/2021 hemos dicho que "la cuestión se contrae en determinar quien sea el sujeto al que el art. 164 de la LGSS atribuye la responsabilidad del recargo. Dicho precepto establece en el apartado 2 que "La responsabilidad del pago del recargo establecido en el aparatado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor, y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla."

La interpretación que ha realizado la jurisprudencia de este precepto

......se ha hecho (partiendo de la) condición de empleadoras del trabajador por formar parte del proceso productivo. Y así la jurisprudencia ha ampliado el concepto de "empresario infractor" extendiendo la posible imputación del recargo en supuestos de subcontratación respecto a empresas de la misma actividad (SSTS de

18-4-1992 o 16/12/1997 rcud 136/1997) o incluso de distinta actividad ( STS 1819/2018 rcud 144/2017), y para supuestos de sucesión de empresas ( STS 23-3- 20915 rcud 2057/2014 , seguida por otras como las de 8-6-2016 rcud 1103/2015, 21- 6-2017 rcud 2810/2015,, 20-4-2017 rcud 1836 y otras muchas), ........ el criterio de la atribución de responsabilidad en materia de recargo de prestaciones implica a la hora de determinar quien sea el empresario infractor ex art. 164 de la LGSS, que la empresa que haya incumplido sus deberes en materia preventiva teniéndolos que asumir, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción del AT;

...... la empresa infractora ha de haber participado en la ejecución del proceso productivo en que se ha producido el AT, manteniendo obligaciones para con el trabajador accidentado con causa en esa concreta participación a título de empleadora, bien directa, bien como contratista o subcontratista de esta, bien como sucesora de alguna de ellas, sin que en ningún caso se pueda extender la responsabilidad a una empresa contratada para realiza la actividad preventiva de la empresa empleadora sin relación laboral con el accidentado." de modo que ".... cualquiera que fuera el asesoramiento y la labor preventiva que realiza ....(el) servicio de prevención ajeno solo cabe apreciar la existencia de una relación de naturaleza mercantil ...."; y añadíamos: "El art. 31 de la LPRL, y los arts 19 y 39 del RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, prevén la existencia de servicios de prevención propios o ajenos, y las condiciones que deben acreditar, estableciendo el art. 32 de la RPRL la prohibición de participar en la actividad de prevención a las Mutuas colaboradoras, actividad de prevención que denomina mercantil, que es precisamente la relación que mantiene la empresa empleadora con la empresa a la que contrata como servicio de prevención ajeno, y estando fuera del orden jurisdiccional social las cuestiones que pudieran suscitarse entre las empresas ( art. 2 e), 3 b) y 2 o) de la LRJS) , porque la empresa empleadora no puede eludir sus responsabilidades preventivas para trasladarlas a la empresa que ha contratado para realizar la prevención, ni compartirlas con la empresa encargada del servicio de prevención ajeno al faltar en esta última el titulo que le relacione con el trabajador accidentado" de este modo, como allí señalábamos, ..... la deficiente planificación preventiva, podrá ser reclamada por la vía civil."

SEPTIMO.- La aplicación de toda esta doctrina al supuesto que analizamos conduce a que debamos desestimar el recurso porque de los hechos probados de la

sentencia se desprende, sin duda, que la empresa, en el AT que analizamos, ha incurrido en la infracción de normas preventivas tanto específicas como genéricas, lo que formalmente admite, actuación empresarial que concurre junto con la imprudencia profesional del trabajador que causo el AT, que no puede calificarse de temeraria e imprevisible para la empresa en un trabajador que no está formado para la conducción de la carretilla que lo ocasionó, como le era exigible, de ahí la imposición del porcentaje del recargo en su grado mínimo, sin que de ningún modo pueda asimilarse la conducción de vehículos en la vía pública para lo que sirve el carnet B1 con la conducción de carretillas eléctricas en un nave interior de una empresa, lo que no tiene tanto que ver con la pericia del conductor, como con otras consideraciones relacionadas con la contemplación de un espacio transitado por trabajadores y otros vehículos para el transporte de materiales o su movilización, que impone el conocimiento y aplicación de normas especificas de especial cuidado en las que debe formarse al trabajador que circula con estos vehículos dentro de la nave, exigiendo la normativa, como fundamenta la sentencia, especial cuidado en la señalización de la vía; lo que parece que concurría; pero también especial formación del trabajador, respondiendo en caso contrario el empresario deudor de la seguridad de la totalidad de los trabajadores en la empresa.

Y no cabe duda tampoco de que la causa del AT tiene relación o nexo suficiente con la falta de formación del trabajador que provocó el AT, que además no contaba con experiencia ni formación practica. Insistimos en que las normas de circulación de vehículos en la vía pública no colman la experiencia necesaria para el manejo de las carretillas eléctricas en el interior de una nave, siendo claro que de haber conocido el Sr Rodolfo las normas de utilización de la carretilla se hubiera evitado el AT. Es significativo a estos efectos que el trabajador accidentado que daba ordenes a otro trabajador estaban situados " de espaldas" en la parte peatonal de la intersección de las vías (en las fotos pintado como un paso de cebra), totalmente ajeno al paso de la carretilla cuyo conductor era el obligado a detenerse, lo que no hizo al no recibir la formación necesaria. La frase "no pudo frenar" explica la prioridad que el conductor creía tener precisamente por no ser formado, pese a lo cual no consta dolo o imprudencia temeraria en su actuación, siendo la causa del AT la falta de cumplimiento de la normativa de prevención prevista en la resolución recurrida y que analiza la sentencia, por parte de la empresa. Y se desestimará el recurso.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.