Sentencia Social 2875/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 4368/2021 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Recurre la empresa ASCENSORES GANDÍA SL la Sentencia de instancia que desestima la demanda instada por la misma sobre impugnación de recargo de prestaciones, haciéndolo a través de tres motivos que han sido impugnados por la parte demandada y en el que solicita que se declare la nulidad de las actuaciones con devolución de los autos al origen para su nuevo enjuiciamiento o se revoque y deje aquella sin efecto, acogiendo lo solicitado en la demanda.

SEGUNDO.- La parte recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo el apartado a) del artículo 193 LRJS a fin de denunciar la infracción de normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión, en particular la vulneración del derecho a una sentencia motivada. Señala la parte recurrente que la sentencia de instancia se limita a reflejar de forma acrítica los informes emitidos por los técnicos pero sin llegar a conclusión alguna que pueda sustentar el fallo, indicando que no queda claro en absoluto qué tesis considera la juzgadora debe tener prevalencia y por qué. Señala que el relato fáctico de la resolución recurrida no es nada concluyente acerca de las normas reglamentarias que han sido infringidas por la empresa, limitándose a resolver la cuestión sometida a debate relatando lo manifestado por la propia resolución administrativa impugnada, sin detallar y ahondar en qué norma de salud y seguridad en el trabajo o qué medidas no fueron adoptadas y en su caso la repercusión de tal déficit de seguridad en el trágico accidente, atendidas las circunstancias personales y profesionales del trabajador accidentado y argumenta que los hechos probados debieron quedar redactados no aludiendo meramente a lo que sostienen ambos peritos intervinientes, sino acogiendo de forma expresa una u otra tesis pues de lo contrario la mera alusión a lo que aquellos manifiestan resulta un punto de partida indeterminado para que puedan ser examinadas la posible vulneración de norma sustantiva ante el Tribunal "ad quem". Hace referencia la parte recurrente al deber de motivación recogido en el artículo 120 CE en relación con el artículo 24 CE y se cita al efecto la STS 303/2015 de 25 de Junio.

Debe tenerse en cuenta en relación al motivo formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS quela nulidad de actuaciones que provocaría la estimación del mismo

es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando al respecto que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado", de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).

Señala en relación al derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 CE el Tribunal Constitucional en Sentencia de fecha 25-1-93 dictada en el Recurso de amparo 346/90) que "el derecho reconocido en el art. 24 CE, puesto en relación con el art.

120.3 CE, exige que las Sentencias ofrezcan una motivación suficiente que justifique la solución adoptada por el juzgador, y que la falta o insuficiencia de la misma implicaría una vulneración del principio de tutela judicial efectiva, que incluye el de obtener una Sentencia que esté fundada en derecho [ SSTC 13/1987 (RTC 1987\13), 25/1990 (RTC 1990\25), 122/1991 ( RTC 1991\122), entre otras]. Suficiencia de motivación que ha de entenderse en el sentido de que en las Sentencias consten, de forma que puedan ser conocidos como tales, los fundamentos en que se basa la resolución judicial, esto es, al menos, los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye. Sin embargo, ya ha declarado este Tribunal que, a los efectos de determinar si ha habido infracción del art. 24 CE, no cabe exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que se consideró probado, aunque ello fuera deseable desde la más pura técnica procesal [ SSTC 56/1987 (RTC 1987\56), 150/1988 (RTC 1988\150), 25/1990 (RTC 1990\25) y 14/1991 (RTC 1991\14)]".

El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las

pruebas. Por su parte, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), señala que "en la sentencia se expresen los hechos probados". Estos preceptos han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente. Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE, sino que es una exigencia derivada del art. 24.1CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero ( RTC 1990, 24), FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 3), FJ 3; y 183/2011, de 21/Noviembre (RTC 2011, 183), FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10

-). Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre (RTC 1988, 196), F. 2; ... 172/2004, de 18/Octubre (RTC 2004, 172), FJ 3; y 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247). En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 (RJ 2012, 11271) -). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero (RTC 1991, 14); ... 66/1996, de 16/Abril (RTC 1996, 66), FJ 5; 115/1996, de 25/Junio (RTC 1996, 115), FJ 2; y 184/1998, de 28/Septiembre (RTC 1998, 184), FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al "paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema

discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero (RTC 1989, 36), FJ 4; ... 160/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 160), FJ 6; y 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02; ...

16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 (RJ 2010, 7120) -rco 219/09 -; y 21/10/13 (RJ 2014, 438)

-rco 104/12 -).

En el presente caso la Sentencia sí motiva de forma suficiente el pronunciamiento del fallo indicando que lo hace a la vista de los hechos que se han declarado probados en la forma descrita en los numerales cuarto y quinto, y lo que viene a hacer es ratificar lo que indica el acta levantada por la Inspección de trabajo que es en la que se funda la Entidad Gestora para imponer el recargo, considerando que en relación a los incumplimientos imputados ha quedado acreditado tanto que el Plan de Seguridad y Salud de la obra no contemplaba aspectos esenciales relativos al montaje del ascensor y, concretamente, las medidas preventivas a adoptar para la colocación de equipos en la última planta del edificio sin que existiera en dicha planta parada del ascensor y, además, aunque la empresa contaba con un recurso preventivo, la persona que ostentaba tal condición no estaba en ese momento pendiente de la maniobra que realizaba el señor Adolfo, y se refiere también a que el trabajador, pese a abocarse al hueco del ascensor para acceder al gancho, no portaba el arnés de seguridad.

En consecuencia la Sentencia de instancia pese a referirse en los hechos probados a los distintos informes periciales aportados, viene a ratificar los incumplimientos apreciados por la Inspección de trabajo que son los que justifican la procedencia del recargo impuesto, de manera que sí razona y motiva de forma suficiente para cumplir con el mandato del artículo 24 CE el pronunciamiento desestimatorio y no podemos advertir infracción alguna de las denunciadas por el recurrente que pueda implicar la nulidad de la resolución recurrida, ello con independencia de que se compartan o no los razonamientos de la Sentencia recurrida. En igual forma, la decisión recurrida tampoco puede censurarse como inmotivada por arbitraria, lo que es predicable cuando - aun constatada la existencia formal de una argumentación- no es expresión de la administración de Justicia, sino mera apariencia de ésta por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo" ( SSTC 148/1994, de 12/Mayo (RTC 1994, 148), FJ 4; ... 221/2006, de 3/Julio (RTC 2006, 221), FJ 4; y 157/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 157), FJ 3. STS 03/12/09 -rco 30/09 -), porque precisamente como se ha señalado recoge las pruebas a partir de las cuales ha llegado a las conclusiones que recoge en los hechos probados.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso lo formula la parte recurrente al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados y en el

apartado a) interesa la adición de un nuevo hecho probado, el décimo sexto para el que propone la siguiente redacción: "DECIMOSEXTO: El manual de montaje del ascensor de referencia ECO 200 V2013. R01, fabricado por LIFTTECHNIK S.A. En su punto 7 (Dispositivos de anclaje y equipos de manipulación) hace referencia a los equipos de manipulación y los dispositivos de anclaje de los mismos, indicándose entre otras normas las siguientes: - la sujeción de la carga debe ser 100% segura, no puede haber margen para que se suelte o no quede correctamente balanceada. - Se usarán como mínimo 2 unidades de eslingas o cadenas para la manipulación de un elemento independiente. Considerando que el montaje del ascensor el chasis se utilizó como plataforma temporal de trabajo es en el punto "5.4 Plataformas Temporales de trabajo" del Manual de instalación del fabricante donde se hace referencia a la posibilidad de utilización del chasis del ascensor como plataforma temporal de trabajo y qué condiciones debe de reunir: Para el montaje de las guías se pueden utilizar plataformas temporales de trabajo normalizadas, indicando claramente la carga máxima soportada por la plataforma o también se puede utilizar EL PROPIO SUELO DE LA CABINA MONTADO SOBRE EL CHASIS DE CABINA. En los dos

casos, las plataformas deben estar protegidas perimetralmente con barandillas y rodapié y posicionados a una altura adecuada."

Se funda la parte recurrente para adicionar tales extremos en lo que se indica en el informe emitido por la Inspección de trabajo, pero como dicho informe ya se da por reproducido en la sentencia de instancia y podemos analizar el mismo en su integridad, y las infracciones que se imputan a la empresa se refieren al plan de prevención de riesgos laborales y a la presencia del recurso preventivo, no podemos acceder a la revisión propuesta. Ello es así pues la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615), Rec. 217/10), cuya

doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10) .b) Citar concretamente la

prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo. e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida. g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En el apartado b) se interesa la adición de otro hecho probado, el décimo séptimo con la redacción que indicamos a continuación: "La empresa acredita la impartición de la preceptiva formación en materia de prevención de riesgos laborales del trabajador, en

cumplimiento de lo preceptuado en el articulo 19 de la Ley 31/1995, de 6 de noviembre, de prevención de Riesgos laborales: - Certificado de la realización del curso "CURSO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN LA EMPRESA SECTOR MANTENIMIENTO,

MONTAJE Y REPARACIÓN DE ASCENSORES" organizado por el SPA PREVENSA el día 27/12/2017, con una duración de 2 horas (temario al dorso del documento) .- Certificado de asistencia al curso "CURSO NIVEL BÁSICO DE PREVENCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN,

con una duración de 60 horas conforme al RT. 150 DEL IV CONVENIO GENERAL DEL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN impartido por SPA ENGINYERIA I PREVENCIÓ SAFOR

SRL con fecha inicio 03/02/2011 y finalización el 18/02/2011 (temario al dorso del documento). - Certificado de asistencia al curso del segundo ciclo de "INSTALACIÓN DE ASCENSORES, con una duración de 6 horas En referencia al Anexo III del Acuerdo estatal del metal de 20/03/2009, impartido el 20/03/2009 por el SPA ENGINYERIA I PREVENCIÓ SAFOR SRL (temario al dorso del documento)."El hecho probado quinto de la Sentencia ya indica que el trabajador accidentado había recibido formación e información en materia de prevención de riesgos laborales y se refiere el mismo precisamente a los mismos documentos obrantes a los folios 109 y siguientes en los que ahora se funda la revisión propuesta, por lo que al remitirse la Sentencia a los folios en los que constan los referidos certificados de formación que por ello puede analizar la Sala en toda su extensión, no procede la adición propuesta.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la empresa recurrente la infracción por parte de la Sentencia de instancia por aplicación indebida, del artículo 164-1 de la LGSS. Argumenta la parte recurrente que la Magistrada de Instancia da credibilidad absoluta a la resolución administrativa en la que se funda el recargo, pero sin concretar la infracción en materia de seguridad cometida tal y como ya se alegó en anteriores motivos y manifiesta que las circunstancias del trabajo , la extensa trayectoria profesional del accidentado, las medidas de seguridad y protección adoptadas, colectivas e individuales, y la concreta tarea que efectuaba el trabajador fallecido hacen que deba considerarse irreprochable la actuación de la empresa y en consecuencia improcedente el recargo impuesto. Tras destacar las circunstancias que a su juicio deben tenerse en cuenta en el presente caso, señala que el accidente acaece, cuando D. Adolfo decide en décimas de segundo y cuando está a pie plano desde el rellano de escalera retirando el acuñado por el sistema manual de tirar de la cuerda que ordena su repliegue, indicando que ahí fue cuando de forma sorpresiva, impredecible y temeraria el trabajador decide penetrar en el hueco del ascensor para retirar eslinga, cuando ya antes había soltado cadena , indicando que en definitiva inutilizó él los sistemas de seguridad, que sujetaban el chasis al polipasto, y que lo hace creyendo que el sistema paracaídas/acuñado está activado, tercer

medio de seguridad siendo que este falla. Incide en que tuvo especial relevancia en el accidente el error fatal del trabajador fruto de una imprudencia temeraria de la que el único responsable es el trabajador.

En cuanto a los requisitos exigidos Jurisprudencialmente para imponer el recargo de prestaciones, podemos citar la STS de 4 de mayo del 2015 (rec 1281/2014) que se pronuncia en los siguientes términos: "A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008), dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado

--, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que " Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT "es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97; 18/10/99 -rcud 315/99; 22/01/02 -rcud 471/02; y 07/02/03 -rcud 1648/02), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa

-por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07; 14/07/09 -rcud 3576/08; y 23/07/09 - rcud 4501/07), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00; y 17/07/07 -rcud 513/06)". Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que "El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador "a su integridad física" [ art. 4.2.d)] y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene " [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase "que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado" y que "deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran" ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00, ya citada)"; por lo que, derivadamente, "Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que "en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de

aquéllas". Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia". b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que "No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral"de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL)" y destacando, como punto esencial, que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ". c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado "toda" la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que "Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ". d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que "Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ["... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad"] y 15.4 LPRL ["La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no

temerarias que pudiera cometer el trabajador"], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención "; añadiendo que " Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)". e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente", sin que lo anterior comporte la aplicación "en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado". 2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". 3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18- mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero- 2012 (rcud 1607/2011), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011), 25-abril-2012 (rcud 436/2011), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011), 5- marzo-2013 (rcud 1478/2012) o 27-enero-2014 (rcud 3179/2012). 4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008) que "La propia normativa laboral parte de la

diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL)", que "Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL)" y que "El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada ".

Lo que se declara probado en la Sentencia de instancia, así en los hechos probados cuarto y quinto de la Sentencia es que el trabajador fallecido D. Adolfo, el día 4 de diciembre del 2018, prestando servicios en la empresa demandante como oficial de primera instalador de ascensores y en concreto realizando la empresa una obra consistente en el montaje de un ascensor eléctrico sin cuarto de máquinas sobre el hueco de la escalera de un edificio en Gandía sufrió un accidente. Se hace constar en el hecho probado cuarto que a dicha fecha el ascensor ya disponía de la estructura metálica que conformaba el hueco del mismo y el cerramiento perimetral compuesto por un acristalamiento , salvo los huecos previstos para el montaje de las puertas de embarque de cada una de las paradas ( zaguán y plantas 1ª, 2ª, 3ª y 4º) y el hueco que se había dejado sin cerrar en el 5º piso - donde no existía parada - por donde se iba a descargar el armario eléctrico que se transportaba en el chasis del ascensor, hasta dicha planta, donde debía ser instalado. Los trabajos previstos para el día 4 de diciembre de 2.018 consistían en subir el armario eléctrico a la última planta y el equipo motriz del ascensor hasta la bancada superior de las guías. Para subir dichos componentes se hacía uso del chasis del ascensor utilizándolo como montacargas, disponiéndose sobre la plataforma del chasis una madera donde se depositaban los elementos a transportar. La elevación del mismo se realizaba mediante la utilización de polipasto eléctrico, instalado en la coronación de la estructura metálica que conformaba el hueco del ascensor, cuyo gancho permanecía unido al puente superior del

chasis mediante el uso de una eslinga textil que se abrazaba al mismo. El chasis, utilizado como montacargas, se componía de una estructura metálica montada en forma de "L" disponiéndose sobre la plataforma del chasis una madera como elemento de apoyo de los componentes que se tenían que subir. Como en dicha planta el ascensor no disponía de parada, la estructura metálica que conformaba el hueco del ascensor, superaba dicha planta en una altura inferior a la equivalente a la de una parada de planta, siendo esta de una altura aproximada de 1,40 metros, no pudiéndose por tanto posicionar el chasis del ascensor en dicha planta, para proceder a la descarga del armario eléctrico por desplazamiento. Por dicha causa se tuvo que proceder a la descarga del armario eléctrico en la cuarta planta y volver a bajar el chasis del ascensor hasta el zaguán, donde se procedió a retirar la madera de la plataforma del chasis y a colocarla sobre dos escuadras dispuestas en los montantes del mismo sirviendo de esta forma la superficie de apoyo de los elementos a transportar. Realizado lo anterior se encargó al trabajador D. Desiderio (responsable de seguridad de la obra) que subiera hasta la cuarta planta donde se había procedido a descargar el armario eléctrico para proceder a cargarlo de nuevo, pero esta vez sobre la plataforma sobre elevada dispuesta sobre las escuadras. El operador de polipasto se situó con el mando de operación del mismo en la planta 4ª y se procedió a desplazar el armario eléctrico hasta situarlo sobre la plataforma de carga. Esta tarea se llevó a cabo por el señor Desiderio y por D. Adolfo. Una vez cargado el chasis, el señor Adolfo subió a la planta 5ª mientras su compañero permanecía en la planta 4ª, junto al operador de polipasto, para controlar que en la maniobra de subida del elemento transportado no se golpease contra la estructura metálica que conformaba el hueco del ascensor, ni contra el forjado de la planta 5ª, siendo el señor Adolfo quien indicó al operador de polipasto que comenzase a elevarlo lentamente hasta situarse a la altura suficiente para poder sacarlo por el hueco dejado en la estructura metálica, momento en el que se le indicó al operador del polipasto eléctrico que finalizara la maniobra. El señor Adolfo procedió, a continuación, al cuñado del chasis, y una vez acuñado a descargar el armario eléctrico en la quinta planta junto al señor Indalecio (Administrador de la empresa). Una vez situado en la planta, se desplazó entre ambos hasta su ubicación definitiva. El accidente se produjo de la siguiente manera: mientras el señor Indalecio procedía a retirar el rodapié de la zona donde se posicionaba el armario eléctrico a fin de fijarlo contra la pared, el señor Adolfo indicó al compañero que operaba el polipasto eléctrico que iniciara la maniobra de ascenso del chasis para desacuñar el sistema paracaídas y bajarlo de nuevo al zaguán para cargar el elemento motriz del ascensor (motor eléctrico). Se realizó dicha maniobra de elevación, y al proceder a iniciar la maniobra de descenso el chasis permaneció en la misma posición. El trabajador volvió a indicarle que repitiera la misma maniobra y el chasis volvió a quedarse en la última posición sin

descender, Como no era posible una nueva maniobra de desacuñado, ya que la realización de las maniobras de ascenso acortaron el recorrido de la cadena de polipasto eléctrico, el señor Adolfo, desde la quinta planta, comenzó a manipular sobre los elementos de enganche (gancho situado en el extremo de la cadena y esligna textil que se encontraban aproximadamente en la zona intermedia de la estructura metálica que conformaba el hueco del ascensor), mientras el señor Indalecio, que se encontraba en la misma planta, permanecía de espaldas, retirando los tramos de rodapié que molestaban para la fijación del armario eléctrico a la pared. El señor Desiderio, por su parte, se encontraba en la cuarta planta esperando indicaciones. Según las diligencias practicadas por la Brigada Local de la Policía Científica de Gandía, el fondo del ascensor medía aproximadamente unos 98 cm por lo que el señor Adolfo debía de salvar a los efectos de realizar la maniobra una distancia aproximada de 49 cm. Tras desenganchar el señor Adolfo la silinga textil que sujetaba el chasis al polipasto, la plataforma del chasis se soltó del polipasto y se precipitó por el hueco del ascensor hasta impactar con el pavimento de semisótano, desestabilizando al señor Adolfo que cayó por el hueco del ascensor detrás del chasis, impactando en un primer momento contra la plataforma de carga que se había dispuesto sobre las escuadras, desplazando el soporte de madera y de una de las escuadras, impactando a continuación contra el pavimento del semisótano en el que quedó tendido, constatándose que en el momento del accidente no hacía uso de ningún dispositivo anticaída y que la Inspección de trabajo constató la existencia en la quinta planta de elementos que conforman un sistema de protección individual contra caídas ,y además que el trabajador había recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales y se le habían entregado los Epis correspondientes con inclusión del arnés.

Siendo estas las circunstancias en las que se produce el accidente, debe tenerse en cuenta que el relato fáctico recoge que a la fecha del accidente la empresa tenía concertado un Servicio de Prevención ajeno con PREVENSA siendo las especialidades contratadas las siguientes: seguridad, higiene, ergonomía y psicosociología aplicada (folios 154 y ss). Se realizó un Plan de Seguridad y Salud titulado "reforma del zaguán y escalera. Adaptación de la movilidad reducida y eliminación de barreras arquitectónicas. Instalación de Ascensor de la comunidad de propietarios del nº NUM002 de la DIRECCION000 de Gandía (Valencia) "y si bien en el Plan se reflejan los distintos aspectos preventivos de la obra, integrando en él las diferentes unidades de obra: colocación de guías, plataforma, montaje de equipo de tracción, montaje de puertas y cabinas, no se hace referencia a la falta de parada en la planta quinta donde se tenía que acoplar el armario eléctrico de maniobra para su instalación y en consecuencia no se refleja la actuación y el procedimiento específico a seguir en ese caso para que la descarga del armario eléctrico en la planta quinta se realizara de forma segura para prevenir y evitar que los trabajadores pudieran sufrir algún

accidente de trabajo, lo que llevó a los trabajadores y en concreto al trabajador fallecido a buscar una solución para ello, por lo que en modo alguno puede calificarse su actuación de imprudencia temeraria. Por otro lado, ello incide en la actuación del recurso preventivo que si bien sí estaba presente en la obra, al no tener información sobre el procedimiento a seguir para realizar la descarga del armario eléctrico, no podía desempeñar la vigilancia que le correspondía como tal recurso preventivo de la forma adecuada para prevenir y evitar cualquier accidente y de hecho se encontraba en la cuarta planta cuando el fallecido tuvo el accidente que se originó en la quinta planta, por lo que ni pudo supervisar la operación que iba a realizar el accidentado ni prever el riesgo de la misma. Hace referencia la empresa recurrente al Manual de Instalación del Ascensor, que indicaba que la sujeción de la carga debe ser 100% segura y al hecho de que se prevé que para el montaje de las guías se pudieran utilizar plataformas temporales de trabajo normalizadas o bien el propio suelo de la cabina montado sobre el chasis de cabina, pero en ambos casos indica que las plataformas deben estar protegidas perimetralmente con barandillas y rodapié y posicionados a una altura adecuada y tales barandillas justo cuando tiene lugar el accidente no existían pues se habían retirado las protecciones para poder retirar el armario eléctrico y el trabajador tampoco portaba arnés y el recurso preventivo que no vigilaba de forma específica la tarea que iba a realizar el trabajador fallecido desde la quinta planta, no pudo apreciar la maniobra que iba a realizar y así la necesidad de portar el arnés individual. Además indica el manual que se usarán como mínimo dos unidades de carga de eslingas o cadenas para la manipulación de un elemento independiente y en este caso a la vista de cómo sucedió el accidente se desprende que sólo había una eslinga o al menos la otra estaría defectuosa pues fue al soltar la eslinga textil, y así una de ellas, cuando la plataforma del chasis se soltó y se precipitó.

A la vista de lo expuesto entendemos tal y como viene a concluir la Sentencia de instancia, que no se han desvirtuado los hechos recogidos en el acta de infracción levantada por la Inspección de trabajo que goza de presunción de certeza, y que tras analizar de forma detallada y precisa toda la documentación aportada y tomar testimonio a varios de los trabajadores de las empresas que estaban en la obra en ese momento, describe el trabajo realizado, el accidente acaecido, el Plan de Seguridad y Salud aportado, que el recurso preventivo de la obra en el momento del accidente no estaba supervisando de forma directa la actuación que llevaba a cabo el trabajador en la quinta planta pues se encontraba en una planta más abajo no siendo posible desde esa ubicación supervisar los trabajos del accidentado y concluye apreciando que la empresa infringió las normas de prevención y seguridad laboral. Incurrió la empresa en la infracción imputada por la Inspección de trabajo de los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, al no planificarse de forma adecuada la actividad preventiva contemplando la tarea concreta que

debía realizarse en este caso en el que el ascensor no tenía parada en la quinta planta, y ello en relación con el artículo 11-1 a) y anexo IV apartado 3 b) del RD 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, artículo 17-2 de la LPRL y del artículo 32 bis de la Ley 31/1995 en relación con la DA 14 de la misma norma y la DA única del RD 1627/1997 de 24 de octubre y artículo 22 bis apartado 1 b), 1 del RD 39/1997 de 17 de enero, dada la ausencia de medios de protección colectiva para realizar tal trabajo en altura que deben anteponerse frente a otros medios de protección individuales, no portando tampoco el trabajador medios de protección individual, que el recurso preventivo al no encontrarse en la quinta planta, no pudo supervisar que se utilizaban por el mismo, conectándose causalmente tales infracciones con el accidente acaecido que podría haberse evitado de haberse cumplido con las medidas preventivas dispuestas en las normas citadas, y ello justifica la imposición del recargo acordada por la Entidad Gestora.

Alega la empresa recurrente que el accidente se produjo por el comportamiento imprudente y temerario del trabajador accidentado que inutilizó los sistemas de seguridad que sujetaban el chasis de polipasto, y ello dice la empresa al creer el trabajador que el sistema paracaídas/acuñado estaba activado, siendo así que éste falla y se produce el accidente. Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1356), 21 de abril de 1988 ( RJ 1988, 3010), 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 (RJ 2003, 7694) y 16 de enero de 2006 ( RJ 2006, 816)). Pero en este caso la conducta del trabajador no se acredita tuviera el carácter de imprudencia temeraria, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 156-4 b) de la LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo en todo caso no tiene entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador, y teniendo en cuenta que en este caso no se contemplaba en el Plan de seguridad y salud el procedimiento de trabajo concreto a realizar en el caso de un ascensor sin parada en la quinta planta, no planificándose la actividad preventiva referida a tal actuación, no cabe imputar al trabajador una actuación imprudente.

En consecuencia, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la Sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción Social ante la desestimación del recurso formulado, procede imponer las costas a la parte vencida en el recurso, con inclusión en las mismas de la cantidad que prudencialmente indicamos en la parte dispositiva por los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso, y acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,